在线课第4期 | 庞理鹏:区块链的法律边界
精通区块链·进阶版
在线课第4期 | 庞理鹏:区块链的法律边界

在线课第4期 | 庞理鹏:区块链的法律边界

导语:hi,大家好,本期内容来自《精通区块链·进阶版》在线课程第4期嘉宾分享。在第4期中,我们邀请了北京市蓝鹏律师事务所高级合伙人、链法团队负责人庞理鹏。

这次课程主要分四个方面:

一、法律之于区块链行业的意义

二、区块链行业面临的法律风险

三、合规对于区块链行业的意义

四、链改、币改的法律边界。

一、关于我国法律对区块链行业的规范

大家好,我是庞理鹏律师,今天很开心能跟大家做一个分享。

咱们来看这张图,这张图就是我们从13年到现在,对一些主要数字货币以及区块链相关的法律规定的汇总:

  • 第一个文件:比特币风险的通知

2013年12月3号,相关部委发布了一个关于防范比特币风险的通知,这是最早的一个文件。里面有几点需要大家注意:

1、从性质上看它认为比特币应该是一种特定的虚拟商品、不具有与货币等同的法律地位、不能且不应作为货币在市场上流通使用。这个是对比特币的性质进行定性,认为它是一种特定的虚拟商品,不是法定的货币、不能流通。

2、关于各金融机构和支付机构不得开展比特币相关的业务,这是文件当中提到的。

3、加强对比特币互联网网站的管理。

4、文章当中也提到防范比特币可能产生的洗钱的风险。

5、要求加强对社会公众货币知识的教育和投资风险的提示。这个是当时这个文件所强调的五个要点。

  • 第二个文件:九四公告

下面我给大家讲第二个重要的文件, 2017年9月4号央行几个部门发布的关于防范代币发行融资发行风险的公告,这个就是在币圈和链圈大名鼎鼎的九四公告,也是截止到目前对这个行业影响最重要的一个公告。

第一部分我讲一下公告当中所传递的一个关键信息,这个关键信息就是他们认为代币发行融资,本质上是一种未经批准的非法公开融资的行为,涉嫌非法发售代币票证,非法发行证券以及非法集资、金融诈骗、传销等违法犯罪活动,这个是对于公告当中的一个关键信息。

第二部分,关于九四公告文件的要点,我认为其实主要有三个要点需要大家注意的:

1、通过公告明确指出,任何组织和个人不得非法从事代币发行融资活动。

2、任何所谓的代币融资交易平台,不得从事法定的货币与代币,虚拟货币相互之间的兑换业务。

3、文件当中明确指出各金融机构、非银行支付机构不得开展与代币发行融资交易相关的业务、组织和个人不能进行发币、不允许交易平台的存在,尤其是法币和代币,币币之间的交易不允许存在、各金融机构和支付机构不能从事相关的融资业务。

但是在九四公告当中,我需要着重给大家讲一下关于所谓的非法证券活动的定义和表现形式,到底指的是什么?这个也是分两点:

第一、非法的证券活动,是指违反证券法以及相关法律的规定,未经有权部门相关部门批准,擅自公开发行证券,设立证券交易所或者证券公司、或者从事证券的经济、证券的承销、证券投资咨询等证券业务的行为,这是所谓的非法证券活动。

第二、非法发行证券的主要形式,表现为非法发行股票、不法分子打着即将境内外上市的旗号诱骗投资者购买转让原始股等,这个就是非法形式的定义和表现形式,也是大家需要注意的一个点。

  • 第三个文件:五部委风险提示

下面给大家讲的第三个规范就是大家经常讲的叫五部委风险提示。在2018年8月24日,银保监会、网信办、公安部、人民银行、国家市场监督总局出台的关于防范以虚拟货币、区块链名义进行非法集资的风险提示,其中有两个关键点需要注意:

1、在文件当中非常明确,一些不法分子打着金融创新区块链的旗号,通过发行所谓货币虚拟资产、数字资产等方式,吸收资金,侵害公众的合法权利,此类活动并非真正基于区块链技术而是炒作区块链概念,主要是非法集资、传销、诈骗支持。

2、关于此类活动是以金融创新为噱头,实际上还是借旧还信的旁氏骗局。

总结前三个文件,一个是2013年12月3日发布的五部委通知,第二个是2017年9月4日七部委发布的九四公告,最后一个是2018年8月24日五部委的风险提示。

第一、文件,确定了比特币的定性和性质,以及它不是货币,这是一种虚拟商品。

第二、国家明令禁止代币发行,还有不能开交易所,这是导致很多区块链交易所出海的原因。第三、关于风险提示,打击举着所谓虚拟货币或区块链的名义进行非法融资。这是以上三个文件当中所强调的内容。

为什么要把前面三个文件做一个汇总呢?其实这也体现出在前期我国在监管当中的态度,禁止、限制、防范、不允许这样的词汇出现得比较多。其实从监管层来看,重点还是对这个行业处于一个防范的态势和风险提示的态势去进行的监管。

  • 第四个文件:征求意见稿

下面讲第四个文件,为什么这个文件我要列为重点,第四个文件就是2018年10月19日发布区块链信息服务管理规定征求意见稿,虽然叫做征求意见稿,但是从文件名大家可以看出来,区块链信息服务管理规定,这个我认为它的重点意义在于,从之前的防范和禁止变成了管理,词汇的改变也改变监管态度的一个态度的转变。

尽管是征求意见稿,但是这里面还是有些关键信息给大家做一个提示:

第一、从服务管理规定当中,它第一是鼓励区块链行业组织加强行业自律,建立健全行业自律制度和行业准则。

第二、区块链信息服务者应当在提供服务之日十个工作日内,通过国家互联网信息办公室,区块链信息服务备案管理系统填报区块链信息服务的备案登记表。

第三、区块链信息服务应当落实信息内容的安全管理主体责任,这是这个文件当中的三个要点,其实也体现出来国家确实是一个转变,从禁止到逐渐逐渐处于管理的一个状态。当时我们有个总结,认为如今的监管趋势,所有的入场要牌照化、所有里面的参与者要实名制。

以上就是我要讲的第一大部分:我国法律对于区块链行业的规范。当然不是很全面,主要讲了规范和有代表意义的一些文件。

二、区块链行业面临的法律风险

下面我给大家讲一下区块链行业面临的法律风险,这个我也分两部分去讲,一部分是面临的刑事风险,第二就是所面临的民事风险。

  • 第一部分:刑事风险

我先把刑事风险所涉及的相关的法律法规发出来,给大家做个参考:

1、发行代币融资涉嫌刑事犯罪。擅自发行股票、公司、企业债券罪(《刑法》第一百七十九条): 未经国家有关主管部门批准,擅自发行股票或者公司、企业债券,数额巨大、后果严重或者有其他严重情节的,处五年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处非法募集资金金额百分之一以上百分之五以下罚金。单位犯前款罪的,对单位判处罚金,并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员,处五年以下有期徒刑或者拘役。

2、集资诈骗罪:《刑法》第五节“金融诈骗罪“的第一百九十二条,以非法占有为目的,使用诈骗方法非法集资,数额较大的,处五年以下有期徒刑或者拘役,并处二万元以上二十万元以下罚金;数额巨大或者有其他严重情节的,处五年以上十年以下有期徒刑,并处五万元以上五十万元以下罚金;数额特别巨大或者有其他特别严重情节的,处十年以上有期徒刑或者无期徒刑,并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产。

3、非法吸收公众存款罪(《刑法》第四节“破坏金融管理秩序罪”第一百七十六条):非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款,扰乱金融秩序的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处二万元以上二十万元以下罚金;数额巨大或者有其他严重情节的,处三年以上十年以下有期徒刑,并处五万元以上五十万元以下罚金。单位犯前款罪的,对单位判处罚金,并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员,依照前款的规定处罚。

4、组织、领导传销活动罪。组织、领导以推销商品、提供服务等经营活动为名,要求参加者以缴纳费用或者购买商品、服务等方式获得加入资格,并按照一定顺序组成层级,直接或者间接以发展人员的数量作为计酬或者返利依据,引诱、胁迫参加者继续发展他人参加,骗取财物,扰乱经济社会秩序的传销活动的,处五年以下有期徒刑或者拘役,并处罚金;情节严重的,处五年以上有期徒刑,并处罚金。

5、洗钱罪。明知是毒品犯罪、黑社会性质的组织犯罪、恐怖活动犯罪、走私犯罪、贪污贿赂犯罪、破坏金融管理秩序犯罪、金融诈骗犯罪的所得及其产生的收益,为掩饰、隐瞒其来源和性质,有下列行为之一的,没收实施以上犯罪的所得及其产生的收益,处五年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处洗钱数额百分之五以上百分之二十以下罚金;情节严重的,处五年以上十年以下有期徒刑,并处洗钱数额百分之五以上百分之二十以下罚金:

  1. 提供资金账户的;
  2. 协助将财产转换为现金、金融票据、有价证券的;
  3. 通过转账或者其他结算方式协助资金转移的;
  4. 协助将资金汇往境外的;
  5. 以其他方法掩饰、隐瞒犯罪所得及其收益的来源和性质的。
  6. 单位犯前款罪的,对单位判处罚金,并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员,处五年以下有期徒刑或者拘役;情节严重的,处五年以上十年以下有期徒刑。

以上就是刑事方面我们列举的五个主要事项的罪名,我这里面着重讲一下组织领导传销这个罪名。这个罪名当中需要注意,因为和传统的传销案件相比,在区块链ICO这种模式当中风险更大。

首先传销的本质还是要看产品,另外传统的组织传销会具备以下几点:有没有产品、产品转不转移、产品转移的目的是什么?是消费还是发展下家。所以我们为什么要提这个点,因为区块链很多ICO项目都是虚拟的东西、不存在的东西。

关于组织领导传销,这里面因为很多项目都要提前做好合规,这也是最有可能涉嫌触碰的一个红线,也是经常做相关区块链行业,或者是数字资产行业有可能会触发的一个刑事风险。因为很多项目都是虚拟的,但是它也并不是不存在,所以这点要做一个防范。

下一个关于洗钱罪,洗钱罪的形式有多种,也是咱们国家各个部门查处比较严格的地方,各个部门在做的时候,包括平台也好,从业者也好,也要注意这方面的风险防范,这里面单位有可能犯罪,里面包含的刑事,包括提供帐户,协助财产转移,包括通过转帐的方式协助资产转移,资金汇往国外,这个都可能涉嫌洗钱的刑事犯罪。

  • 第二部分:民事风险

给大家讲关于法律风险的第二方面,在咱们国内民事方面的风险。民事方面的风险用一句话来概述:因为国家对于法律属性的不明确导致的投资风险。

区块链行业,刚才我也讲了它的定位问题,认为它是一个数字资产,而没有定义它是数字货币。而且法律属性的不明导致了很多的投资风险,这个主要表现在五个方面:

第一个方面,这种定性的问题导致了虚拟货币买卖合同或者是委托投资理财合同被认定为无效的情形,这从浙江省的一个案件当中就可以看得出来。

在这个判例当中,浙江省的法院他们认为签订的虚拟货币买卖合同无效,他们其实借助的法律是明令禁止虚拟货币流通,所以说当事人签订的虚拟货币买卖合同无效,但是随后在杭州互联网法院和深圳仲裁委他们对双方之间的交易有了更积极的态度,这个其实大家可以关注一下。

在11月份,深圳国际仲裁院采取的一起案件,仲裁院认为虽然监管部门禁止了ICO和虚拟货币的交易,提醒投资者应该注意风险,但是从未断定个人比特币的交易属于违法行为,所以他就认为确定他们之间合同的有效性,这里面需要提示的在于投资者在委托他人理财或者是接受他人理财委托时,大家应该树立正确的合规意识。

凭着私人的信任,盲目进行投资是不对的,在之前应该做到合规,避免大家所签订的投资合同或者委托理财合同不受法律的保护。

以上就是关于相关法律的介绍以及咱们司法当中的一个关于法律风险刑事民事的介绍,下面给大家讲第三大部分,合规对于区块链行业的意义。

三、合规对于区块链行业的意义

首先我们讲一下合规是什么?我们认为这个合规是指区块链行业的经营活动与法律规范和规则相一致。因为法律具有强制性,规则可以理解为行业规范或者行业标准,准则对于区块链就是内部规章、社区规范。

需要着重提的一点关于白皮书,因为在实验当中,随意篡改白皮书的行为非常常见,这也导致整个行业的信任流失,我认为如果这样发展下去肯定不利于行业的这样一个发展。我们认为合规的重要性是不言而喻的,合规线即生命线。

合规对于区块链的意义,我举两个简单的例子:第一、任何一个文件的发布都会导致整个行业乃至产业的动荡,比如咱们九四规定出台以后,就导致众多的交易所关闭或者被迫的前往海外国外。第二、比如五部委通知之后,部分区块链媒体就被关停了。

所以我们还是要重视合规,包括对于咱们国家,如果你想在国内做区块链,你如何做到跨境?你如何做到国内的合规?比如在其他国家的合规,都是需要大家去重视的问题,包括咱们国家对于区块链,对于数字货币的定义,大家都是要注意到,然后在法律法规的范围之内去开展相关的业务。

四、链改、币改的法律合规性

我们先说链改,针对链改我想分两部分:第一部分就是关于链改的定义,第二部分就是链改的法律障碍。

  • 链改定义和法律障碍

首先给大家讲一下链改的定义,我们认为链改就是以实体经济为依托,利用区块链技术对企业的价值链进行优化,什么叫价值链呢?其实价值链是管理学当中的一个概念,他指的是企业的股东和其他利益集团包括了员工、顾客、供货商以及所在地区和相关行业创造的价值的动态过程总和,这是所谓的价值链,这是我们认为关于链改的定义。

我们认为链改的法律障碍就是指影响链改目的实现的这个法律因素。我们其实主要从三个方面讲解一下:

一、《刑法》上的障碍,其实无论是链改还是币改,归根到底它的目的都有可能涉及犯罪行为主要就是一类,就是非法公开融资,这个是非常明确的。无论是咱们国家还是在国外都规定的非常明确,所以针对这个刑法上的障碍:

1、 一旦涉及到刑事风险他就是个红线,因为这是要受到刑事处罚的。

2 、无论币改还是链改,主要是涉及就是非法未经批准非法公开融资,这也是法律的一个红线,这是刑法方面的。

二、我们从《行政法》角度,就是我们常规所谓的监管层面的这样一个相关的规定。行政法方面也就是咱们通常说的监管层面的会经常发布一些文件,然后这个意味着咱们的自由授限,政府会依照职权对扰乱社会秩序和侵害公共利益的行为进行处罚,限于其行政处罚。

举个例子,比如说根据咱们《中国人民银行法》中规定,任何单位和个人不得印制发售代币票证,以代替人民币在市场流通,该法第45条也规定,如果说是存在印制发售代币的票证,以代替人民币在市场流通的,央行可以责令停止违法行为,并处20万以下的罚款,这是局限在行政法方面的。

三、就是《民商法》方面,我们有一句重点的名言,就是法无禁止即自由,民商法相对宽泛一些只要你不违反行政法,之前的民法方面,如果没有禁止,那我们就可以允许的,现在目前的情况下,现在目前的一个法律框架中需要特别指出就是有些改革的目的可能难以实现。

我给大家举个例子,关于资产上链,在我们法律上讲叫物权法定原则,前些时候有些团队提出资产上链的想法,我们和很多行业的人员也沟通过,他们就期待在链上通过区块链进行物权的转移。

但是民法对于物权的转移方式有严格的规定,有其中很多动产以交付为转移条件,不动产以登记为转移条件,违反此类的规定会造成原本不必要的法律风险,这个是关于物权法定原则,同时因为在现有的框架之内,如果说通过这样的方式,资产上链有可能会造成一些,因为现有法律框架的一些问题导致的目的无法实现,这个是需要大家注意的一个点。

  • 币改定义和法律障碍

最后我给大家讲一下币改,我主要从三个方面给大家简要讲一下:

第一、关于币改的定义,以及币改方面具有代表性的实践和案例。

第二、关于币改我认为的法律障碍。

第三、我认为发改的法律红线。

关于币改的定我们认为币改属于通证经济里面的一次实践,通证经济孟岩老师已经进行过分享,在此就不再多说,大家可以看看之前《精通区块链·进阶版》在线课孟岩老师的分享。

因为币改的生命周期其实很短,谈起币改我想跟大家谈一谈QOS的项目,QOS当时作为咱们Fcoin币改区的首发项目,当时引发咱们行业内广泛的关注,当时声称要打造下一代企业级的应用社区,真正将区块链服务于实体经济。

Fcoin官方发布的项目白皮书显示,当时QOS的目标是通过底层的公链把传统的公司化的行为转化为社区行为,通过通证把中心激励体系变为社区自激励体系,而这一点与Fcoin白皮书所传递的内容高度契合,就两点:公司向社区化进化、监管向技术靠拢。

我们链法团队也做了一个白皮书的可视化,给大家做一个参考。

下面给大家讲一下法律障碍,我认为主要有三个点:

第一、我们认为所谓的社区,其实并不是法律意义上的民事主体,这个社区不像咱们所谓的社区居委会,对不对,他没有承担责任的主体。

第二、公司法上的股东和管理层之间,大公司与小股东之间的权利利益的制衡机制难以适用,比如根据咱们公司法第16条的规定,这里面存在着关于大股东保护,小股东保护的条款,所以怎么能保护利益权衡上,怎么能够机制如何适用现有的法律规定也是一个障碍。

第三、我们认为对于一些小型投资者的权益不能得到有效保护,这也是我们认为的法律障碍。法律红线我们认为不管是链改币改都不能违反一个规定,就是未经批准非法公开融资。

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