前情摘要:上海五家金店被处罚的原因是其作为市场竞争者，合谋操纵价格，这在《反垄断法》上被称为横向垄断，其对消费者合法权益和社会秩序的危害恶性要远大于之前茅台、五粮液及六家奶粉企业涉及的限定经销商销售价格的纵向垄断。但发改委对本次横向垄断的处罚力度却远远低于纵向垄断，着实令人不解。

据报道，近日，国家发改委通过上海市物价局对上海黄金饰品行业协会及部分金店合谋操纵黄、铂金饰品价格，损害了其他经营者和消费者的合法权益的价格垄断行为作出了处罚：上海黄金饰品行业协会被罚50万元，五家金店被依法对其处以上一年度相关销售额1%的罚款，共计1009.37万元。

看了上述新闻，结合发改委对茅台、五粮液及合生元等六家奶粉企业的纵向垄断处罚，笔者认为，发改委处罚违法垄断有利于消费者权益保护和社会进步，但在执法透明度问题上有待提高，更公开透明的处罚过程和结果能促进处罚的公平性和合理性，下面是笔者对此次处罚的几点疑惑。

一、反垄断处罚的基数到底是销售额还是相关销售额？

根据《反垄断法》第四十六条规定，经营者实施违法垄断行为的，应没收违法所得，并处上一年度销售额百分之一以上百分之十以下的罚款。在发改委对茅台、五粮液及合生元等六家奶粉企业的处罚中，依据也都是企业的销售额，为什么到了处罚上海的金店时，销售额就变成了相关销售额？

根据笔者的理解，金店的销售除了黄铂金首饰外，还有珠宝、玉器等无法以标准价格进行统一零售价的产品，这些产品并没有涉及价格垄断，可能这是上海物价局以相关销售额进行处罚的原因，也有一定合理性，但法律规定的就是销售额，之前对茅台、五粮液及合生元等六家奶粉企业的处罚也是按这个标准进行的，法律适用标准应该统一，即便有合理因素也应说明。

二、横向垄断的处罚力度为何低于纵向垄断？

本次五家金店被处罚的原因是因为其作为市场竞争者，却合谋操纵价格，这在《反垄断法》上被称为横向垄断，其对消费者合法权益和社会秩序的危害恶性要远大于之前茅台、五粮液及六家奶粉企业涉及的限定经销商销售价格的纵向垄断，这在反垄断法理论界是常识。不久前公布的强生公司被诉纵向垄断的案件中，上海高级人民法院的判决书中也明确记载：相对于横向协议，纵向协议对市场竞争的影响更小。

因此，笔者对发改委行政处罚的1%销售额的处罚金额有点困惑，相对于发改委一周前做出的处罚决定，六家奶粉企业罚款金额是上一年营业额3%-6%的罚款，这个处罚的力度显然过小。虽然每个案件具体案情各不相同，企业对于发改委调查的配合程度也不相同，但奶粉和金价垄断的处罚差距如此之大确实需要合理解释。此外，笔者对发改委的处罚还有一些疑惑，比如为什么没有按照《反垄断法》规定没收违法所得？为什么不解散违法的行业协会？

笔者相信，发改委就前面问题做出的决定一定有其考虑，但由于相关信息没有披露，目前还不得而知。这种不透明的状态并非没有问题，比如国外的反垄断专家和媒体就有质疑，认为对这些反垄断处罚对国外企业处罚过重，有贸易保护主义之嫌。而且执法透明度不高也不利于发改委提高执法水平，虽然被处罚的企业目前都接受了处罚，但如果这种不透明的状态持续，总会有被罚企业依据《行政诉讼法》对处罚提起行政诉讼，如果被罚企业胜诉的，对发改委执法者的权威也会有影响。

因此，发改委的当务之急是应尽快提高反垄断执法的透明度，以及在对处罚的进行详细透彻的说理上多花功夫，提高执法公平性和合理性。不过遗憾的是，笔者看到的案件处理的透明程度却在递减中。在对茅台五粮液处罚的案件中，贵州和四川的发改委还在官网上公布了处罚决定书全文，在稍后的对奶粉企业的处罚中，国家发改委在官网公布了处罚通告，但此次对金店的处罚，无论是国家发改委还是上海发改委，都没有在官网上公布相关的信息。

本文首发于《新京报》，作者：游云庭，上海大邦律师事务所合伙人，知识产权律师，电话：8621-52134900，Email: yytbest@gmail.com，本文仅代表作者观点。更多精彩知识产权法律内容，请访问：www.legalservice.cn（中文）www.chinaiplawyer.com（英文）。