为什么自贸区的负面清单制度不应解读为政策优惠？

近日，上海自贸区的一项重要制度——负面清单制度出台，但具体内容公布后，媒体上的失望情绪比较浓重，因为负面清单的内容就是对现行《外商投资产业指导目录》进行了一些小的修改而已，原有的外商投资壁垒绝大多数仍然存在。

但笔者认为，对该项改革的解读还应重于政府管制理念的改变而非具体的政策优惠，自贸区的负面清单制度的核心在于建立“法律禁止规定以外即为合法”的政府管理理念，并将其推广到政府对其他领域的管理中。

首先，对于新增向外资开放的行业，尤其是广受关注的文化、互联网领域对外资的开放问题，虽然此次的负面清单基本和2011版《外商投资产业指导目录》原有的规定一致，但中国改革开放已经有二十多年，目前的开放领域是世界各国和中国，及中国国内不同领域的多种政商力量博弈多年形成的格局，想要在短时间内增加很多领域可能性实际非常小。

而且，外资早已经通过类似“可变实体结构”（Variable Interest Entities，即VIE）的模式，以成立内资外资两家公司，外资公司通过协议控制内资公司的制度，一定程度地绕过了互联网领域的很多准入限制，实际上已进入了中国市场。这部分行业，实际上是原来外资就实际部分进入的，但如果负面清单对于这部分内容进行肯定，将反而会使自贸区开放卷入涉及文化领域监管的敏感讨论中，增加对自贸区改革的阻力。

作为帮助过外国客户进入中国市场的律师，笔者是这样理解自贸区负面清单制度的：根据我国现行的外资审批法律制度的规定，外国投资者在我国设立企业时，应当先行提交申请书、可行性报告、章程、法定代表人董事名单、投资者的法律证明和资信证明等一系列资料，取得商务部或各地区外经贸政府部门的批准，然后才能向注册地工商部门登记设立企业。而国内企业和个人设立企业，可以直接向工商部门登记设立企业。

而负面清单制度公布后，除了负面清单上的行业外，其他行业外资可以享受准国民待遇，设立企业需要的提交审批材料改成了备案，这样可以缩短设立程序时间，提高企业注册登记的效率。但这一制度和现行的外商投资企业法律是矛盾的，因此今年8月份全国人大常委会通过决议，在自贸区内暂时调整了了多部相关法律，使负面清单制度的法律障碍被扫除。

在外商投资领域，原来中国政府的政策就是所有行业投资项目都要政府同意后才能进行，但有了负面清单后，对清单外的行业，外国投资者可以先做起来，出了问题政府再来管。负面清单制度的意义实际在于政府管理理念的变化，从做所有的事都必须政府同意，到不禁止的就是可以做的。从中国政府高级官员的媒体发言中上海自贸试验区所有措施的前提是“可复制、可推广“可以推断出，如果在外商投资领域实施的负面清单的制度可以成功，政府可能还想将其扩展到政府管理的更多领域。

实际上，现代社会是一个高度发达的系统，大量领域需要依靠精细的规则才能正常运转，此时，政府的管制几乎是无处不在的。外国投资者哪怕享受了负面清单准国民待遇，后续的经营仍将受到政府的行业管制。政府管制本身不是坏事，但如果政府管得太宽，管得不合理就会让社会发展受到负面影响。而目前政府在很多领域的管制方式和理念都是明文规定允许做的，其他的禁止。此时，政府管得多，社会空间小，有利于稳定现有格局，却不利于发展，也不符合“法无明文规定即为可行”的法治社会理念。

因此，可以想象，如果此次的负面清单制度的调整可以成功，“法律禁止规定以外即为合法”的理念给中国带来的进步将巨大而长远的。但是，理念由文化决定，其形成需要多方面的因素，同时中国历来的政府管理模式是以规定之外即为禁止，因此，在整个法律制度中推广这个理念需要较长时间。虽然此次中国政府挑选了国内政府服务意识较强的上海地区，从外商投资领域进行负面清单改革试点，但根据目前国内的政体结构看和政府工作人员的一直以来的工作方式看，负面清单的制度和理念的的推广阻力将会不小。因此对负面清单的效果也不应报立竿见影的期望。

【作者：游云庭，上海大邦律师事务所高级合伙人，知识产权律师，电话：8621-52134900，Email: yytbest@gmail.com，本文仅代表作者观点。更多精彩知识产权法律内容，请访问：www.legalservice.cn（中文）www.chinaiplawyer.com（英文）】