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游戏直播或直播游戏，会侵犯游戏作品的著作权？

日前，广州知识产权法院对广州网易计算机系统有限公司（以下简称网易公司）诉广州华多网络科技有限公司（以下YY直播或YY）侵害著作权案作出一审判决，判决被告停止通过网络传播《梦幻西游》或《梦幻西游2》的游戏画面，并赔偿原告经济损失2000万元。

作为国内游戏直播侵权第一案，该判决一公布，就引发广泛热议。

争议的焦点有三：

其一，游戏直播行为的法律属性该如何界定？其二，游戏直播何种情形下会侵犯游戏本身的著作权？其三，如果游戏直播行为侵犯游戏作品著作权，那么，侵权人是游戏直播主播？还是直播平台？

网易诉称YY直播侵犯其著作权，YY直播辩称系合理使用

网易公司发现YY直播通过YY游戏直播网站等平台，直播、录播、转播 “梦幻西游2”（涉案电子游戏）游戏内容，经交涉未果，于2014年11月24日提起诉讼。

网易公司诉称，涉案电子游戏属计算机软件作品，游戏运行过程呈现的人物、场景、道具属美术作品，游戏过程中的音乐属音乐作品，游戏的剧情设计、解读说明、活动方案属文字作品，游戏运行过程呈现的连续画面属以类似摄制电影创作方法创作的作品，被告窃取其原创成果，损害其合法权利。

YY辩称网易公司非权利人，涉案电子游戏的直播画面是玩家游戏时即时操控所得，不是著作权法规定的任何一种作品类型；且游戏直播是在网络环境下个人学习、研究和欣赏的方式，属于著作权法中的个人合理使用行为。

一审广州知识产权法院经审理认为，YY在其网络平台上开设直播窗口、组织主播人员进行涉案电子游戏直播，侵害了网易公司对其游戏画面作为类电影作品之著作权，依法判决被告停止侵权、赔偿损失等，停止侵权具体为停止通过信息网络传播电子游戏《梦幻西游》或《梦幻西游2》的游戏画面。

游戏直播行为法律性质界定：游戏实录？还是独立作品？

游戏直播行为的表现形式为，一边展示打游戏画面，一边进行语音聊天直播。

按照《著作权法》的规定，游戏直播视频本身属于“类似摄制电影的方法创作的作品”，而游戏直播过程本身，则是此类作品的创作过程中实录。

简单说，游戏直播视频本身也是作品，也应受到著作权法的保护。

按照《著作权法》第十五条规定，以类似摄制电影的方法创作的作品的著作权由制片者享有。

其中，仅就游戏直播视频中可能使用到的“游戏运行过程呈现的连续画面”来看，有点类似“命题作文”，游戏厂商通过游戏产品或逻辑设计限制了表达的形式或范围，但是，每个玩家在操控游戏过程中所形成的连续的画面，经常是不同的，很容易体现出玩家的独创性元素。

虽然该类作品主要基于游戏厂商提供的游戏而成，接近职务作品，但由于玩家与游戏厂商之间不存在劳动关系，因此，该类连续画面认定为“合作作品”比较合适，作品著作权应认定为游戏厂商与玩家共同所有。

游戏直播行为是否属于侵犯游戏作品著作权的行为？

按照《著作权法》第二十二条规定，“为介绍、评论某一作品或者说明某一问题，在作品中适当引用他人已经发表的作品”可以不经著作权人许可，不向其支付报酬，但应当指明作者姓名、作品名称，并且不得侵犯著作权人依照本法享有的其他权利。

因此，如果游戏直播作品对游戏画面的展示，可以认定属于“为介绍、评论某一作品或说明某一问题”的话，那么，游戏直播对游戏画面的使用行为就属于合理使用。

那么，游戏直播行为到底算不算合理使用呢？

合理使用制度本质在于，新作品创作过程中，不可避免的会使用其他作品的部分片段或内容，且这种使用行为本身是善意的，不会侵害原作品著作权人的合法权益，包括人身权益或财产权益。

在游戏直播过程中，观看者是对游戏操控行为及解说行为的综合感知，有点类似对赛事直播的观看，感受的是操控者技巧、技能、打法以及游戏主播的语音聊天或解说内容。

对于游戏本身来说，其商业模式或收益来源并非来自作品版权转让或出售，而是销售的道具、游戏时间等。对于游戏直播行为来看，对于游戏最核心的商业模式没有任何消极影响，反而会吸引更多用户或潜在用户投入到游戏中去。

简单说，游戏厂商原本是游戏直播的最大受益者，因为它帮助游戏厂商聚集了一大批忠实用户。因此，游戏直播对游戏画面的使用，是正当、善意和合理的。

裁判逻辑反思：即使游戏直播侵权，侵权者认定属于平台也欠妥

一审法院认为，诸如涉案电子游戏之大型、多人参与网络游戏，其创作凝聚了开发者的心血，游戏画面作为网络游戏这个“综合体”的组成部分也不例外。

如不保护创作者对其作品进行许可传播或不许可传播的排他性权利，不利于对开发者形成权利激励、从而在全社会促进智慧产品的产出，不符合著作权法规定的立法宗旨“鼓励有益于社会主义精神文明、物质文明建设的作品的创作”。

“梦幻西游”、“梦幻西游2”作为一款网络游戏，核心内容包括游戏引擎和游戏资源库，表达了创作者的思想个性，且能以有形形式复制，此创作过程与“摄制电影”的方法类似，因此涉案电子游戏在终端设备上运行呈现的连续画面可认定为类电影作品，该作品的“制片者”应归属于游戏软件的权利人。

一方面，将游戏中连续画面认定为“类电影作品”，推定权利人仅为游戏厂商值得探讨，另一方面，游戏厂商作为受益者，并非遭受任何实质损失，要求直播平台承担侵权责任或赔偿义务，也不符合损害赔偿顺位原则。

按照《著作权法》第四十九条规定，侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

简单说，著作权侵权赔偿的第一原则是按照实际损失予以赔偿，在游戏直播行为中，一方面，并未给游戏厂商造成损失，另一方面，游戏厂商也很难举证因为游戏直播行为导致用户或付费用户减少。

因此，一审判决判赔2000万的依据显得不太充分。此外，在游戏直播过程中，直播平台只是提供了直播工具或技术，如果游戏直播被判认定构成侵权，直接侵权人并非直播平台，直播平台仅应对损失扩大的部分承担连带责任。

当然，对于一审判决保护原创的初衷，是值得我们肯定的，但是，不能为了保护而保护，而是应该回归游戏直播行为本身，综合分析该行为到底是侵害了游戏作品著作权，还是一种不可避免的合理使用，而这是值得继续探讨的关键所在。

（钛媒体作者：李俊慧，中国政法大学知识产权研究中心特约研究员，微信公号：lijunhui0507)