如果茅台、五粮液提出听证要求，可依据《反垄断法》第15条中“七种情形”之一进行申辩，但这并不是没有难度，因为经营者需要证明所达成的协议不会严重限制相关市场的竞争者，并且能够使消费者分享由此产生的利益。

正文：昨天笔者撰文讨论了对发改委拟对茅台、五粮液两家白酒企业进行处罚的法律意义，今天继续探讨本案下一步的走向及茅台、五粮液将如何维护自己的权益。

一、本案后续的法律程序介绍。

据有关的新闻报道，目前发改委实际还未做出处罚决定，只是就两酒企管控经销商价格一事约谈了他们的负责人。实际上，根据《行政处罚法》的规定，行政机关作出此类较大数额罚款的行政处罚决定之前，应当告知被处罚者有要求举行听证的权利。如此巨额的罚款，即便是要对股东做出交代考虑，两酒企也一定会要求听证。此时，行政机关应当组织听证会，法律规定，如无商业秘密等情况，听证会应当公开举行，由行政机关指定的非本案调查人员主持，由调查人员提出当事人违法的事实、证据和行政处罚建议，被处罚者或其代理人进行申辩和质证，听证过程应当制作笔录并由当事人签字或者盖章。

听证结束后，行政机关就可以做出处罚决定了。《反垄断法》规定，对于该处罚决定，当事企业可以选择行政复议或者行政诉讼。鉴于行政复议还是由做出该决议的行政机关或其上级机关进行，而行政诉讼则由相对独立的法院进行裁决，因此企业一般会选择进行行政诉讼。本案中，茅台和五粮液两酒企就有权向法院主张发改委做出行政处罚的具体行政行为违法，行政诉讼分一审、二审两道程序，如果被处罚者或行政机关中的任何一方对一审法院的判决不服的，均有权上诉至二审法院，二审法院的判决是终审判决，作出后即生效。

二、茅台、五粮液在听证阶段可以提出的申辩理由。

纵向价格垄断行政处罚的主要法律依据是《反垄断法》第14条：禁止经营者与交易相对人达成下列垄断协议：1、固定向第三人转售商品的价格；2、限定向第三人转售商品的最低价格。而茅台、五粮液则可以援引《反垄断法》第15条进行申辩：经营者能够证明所达成的协议属于法定的七种情形之一的，可以不适用本法第14条的规定。

这七种情形中的第二项“为提高产品质量、降低成本、增进效率，统一产品规格、标准或者实行专业化分工的”和第五项“因经济不景气，为缓解销售量严重下降或者生产明显过剩的”可能会成为茅台、五粮液的主要申辩点。但这并不是没有难度的，法律还规定，如要适用此条的，经营者应当证明所达成的协议不会严重限制相关市场的竞争，并且能够使消费者分享由此产生的利益。对于茅台和五粮液而言，他们有义务提交足够的证据证明上述情况，否则，其将面临行政罚款。

三、茅台、五粮液在行政诉讼阶段的诉讼理由。

如果发改委经过听证认定茅台五粮液构成纵向价格垄断的，将对其进行行政处罚，《反垄断法》的规定是：经营者违反本法规定，达成并实施垄断协议的，由反垄断执法机构责令停止违法行为，没收违法所得，并处上一年度销售额百分之一以上百分之十以下的罚款。茅台和五粮液都是白酒巨头，他们的年销售额的1%都有4.49亿元之巨，这是罚款的最低限额。

如果发改委做出罚款决定的，如前文所述，茅台五粮液很可能会对此提起行政诉讼。诉讼的理由是罚款的行政决定程序或实体违法。我国《行政诉讼法》规定：在行政诉讼中，和听证阶段不同，做出处罚决定的行政机关也就是本案中的发改委，有义务证明其行政处罚的决定合法，并且其不得在诉讼阶段自行向原告和证人收集证据。在处罚的法律依据上，《行政诉讼法》规定，人民法院审理行政案件，以法律和行政法规、地方性法规为依据，也就是说，如果发改委以内部的部门规章作为处罚法律依据的，将是无效的。

最后，即便进行行政诉讼，估计茅台和五粮液公司也必须先缴纳罚款才行，根据《行政诉讼法》规定，诉讼期间，不停止具体行政行为的执行，除非行政机关或者法院认为有必要停止执行的。如果茅台和五粮液不缴纳罚款的，将面临每日被征收罚款数额百分之三加的处罚款。

作者：游云庭，上海大邦律师事务所合伙人，知识产权律师，电话：8621-52134900，Email: yytbest@gmail.com，本文仅代表作者观点。更多精彩知识产权法律内容，请访问：www.legalservice.cn（中文）www.chinaiplawyer.com（英文）。