在淘宝卖股权行不行,中美执业律师详解网络股权众筹

摘要: 网络股权众筹作为新鲜事物,目前在中美都还仅处尝试阶段。从初衷上看是好事,但在适当监管无法跟上时,也最易为金融诈骗所用,最终背离初衷。

 网络股权众筹作为新鲜事物,目前在中美都还仅处尝试阶段。从初衷上看是好事,但在适当监管无法跟上时,也最易为金融诈骗所用,最终背离初衷。本文不针对此次事件当事人,仅就网络股权众筹法律风险及障碍进行解读。

钛媒体注:最近一种新型的融资方式被讨论得火热:一家叫做美微文化传媒的创业公司在淘宝网开了店,销售的产品竟然是自己公司的原始股;任何人只要花120元,就能买到100份股票,成为这家公司的股东。到目前为止,共有1002人出资购买,募集资金近百万元。此事引发了不少争论,受到了一些关于是否“非法集资”,是否符合上市公司公众发行管理规定等质疑,当然也先后涌现了一些支持者的观点,例如,

@全先银:虽然按照现行法律规定属于非法发行证券,但这种crowdfunding应是未来初创企业融资的重要方式之一。美国JOBS法案已经把这种融资方式合法化了。

@王冉:未来早期创业项目的募资方式一定会发生深刻的变革,这里面不应存在所谓非法集资的问题。早期企业卖股票和菜农卖菜一样,都仅仅是你情我愿的市场行为,规范也需要靠市场化的约束机制和募资平台的透明。如果以互联网募资平台来募资被视为非法集资,那一定是相关法律和监管太滞后了。

由于很多人都拿此事与众筹模式对比,与美国的JOBS法案相呼应,钛媒体编辑认为,外行人看热闹,内行人看门道,我们讨论再热烈,都离不开专业意见,尤其是法律意见的支撑。所以,我们特邀钛媒体专栏作者,某美国著名律所驻华律师,也是中、美两国的职业律师方建伟,独家详解这一争议事件背后的价值。

钛媒体编辑先概括了方建伟的意见:

2012年4月5日,美国总统奥巴马签署了JOBS法案,即 《创业企业融资法案》(Jumpstart Our Business Startups Act),鼓励美国小微企业融资,最引人关注的部分,JOBS法案增加了众筹(crowdfunding)的豁免条款,这一条款使创业公司可以向一般公众进行股权融资。

但是这一条款的具体执行尺度和相关配套监管等问题在美国也仍存有争议,著名的众筹网站Fundable的网站,截至2月4日,实际仍未开展网络股权众募的业务。该网站的服务条款(Terms of Service)明确规定,Fundable成员必须保证其在网站上的任何信息并非任何证券之出售要约或购买要约邀请,且任何证券的出售必须按照相关的证券法规向认可投资人(而非一般的公共投资人)进行。

网络股权众筹作为一个新鲜事物,目前还仅停留在尝试阶段。从源头上来看,是好事,但在适当监管还完全无法跟上之时,网络股权众募也最容易为金融诈骗所用,我国曾经出现过大量以诱骗社会公共购买所谓原始股以及拟上市公司股票的诈骗,给很多投资人尤其是普通老百姓造成重大损失。美微公司本身也许是个很好很真实的创业公司,但本文不针对个案,仅就网络股权众筹的法律风险及障碍将进行讨论。

 以下为作者全文《网络股权众募——美丽的肥皂泡还是创业公司的天使?》,全文经过钛媒体编辑,转载请注明钛媒体原出处和连接:

 

绝大部分创业者都面临过初创时期的融资之难。创业公司,尤其是初创公司,往往缺乏过往的业绩支撑,财务账目以及公司管理存在着不规范,很难获得外部的资金支持。银行和风险投资基金往往又有各种要求,而且并非所有创业者都有能力接触这些机构。因此,大部分创业者往往只能依靠自身有限的资金积累以及通过朋友或者家人筹钱。创业公司的融资之难在任何国家都存在,这并非中国特色。

这几年一种通过网络平台进行众募(crowdfunding)的融资方式在国外在开始兴起,例如Kickstarter和Crowdcude等。这些网络众募平台为创业公司提供融资同时,也使得出资人获得产品、体验、优惠折扣等作为“回报”,但出资人往往并不期待获得股权回报等直接经济收益。我国也出现了类似的网络众募平台(但是出于对隐性广告的避嫌,我就不具体指出了)。

过去的一年,一些国外的网络众募平台已经开始或者计划尝试股权筹资,即通过网络平台向众多的投资人筹集创业资金,投资人在提供创业资金的同时获得创业公司的股份(我姑且称之为“网络股权众募”)。根据Forbes杂志,Fundable是一家美国的众募平台,该平台希望可以充分利用2012年4月颁布的JOBS法案,为创业公司进行网络股权众募。

网络股权众募似乎为创业公司提供了一个新的融资方式。通过网络众募平台,创业者就可以对接众多的投资人,以获得十分重要的初创资金。这种融资方式在我国能否进行尝试呢?它的法律障碍以及未来的前景优势如何呢?

 

一、网络股权众募在我国已经有了第一个吃螃蟹者

这几日许多网络媒体都争相报道或者转发一则新闻:一家创业公司在淘宝网开了店,销售的产品竟然是自己公司的原始股。任何人只要花120元,就能买到100份股票,成为这家公司的股东。据该报道,到目前为止已有1000多人出资购买,募集资金近百万元,而购买者多为北京、上海、深圳、广州等一线城市的网购者。

这种新的募资的方式很快就引起了不少的争议。在有人非常看好网络股权众募的同时,也有很多人觉得这并不靠谱,因为创业公司往往本身项目风险巨大,且存在信息披露与公司治理的诸多问题。另外,投资人也很难判断融资项目是一个真实的创业公司还是一个诈骗的陷阱。

很显然,网络股权众募容易为金融诈骗所用,但是所报道的公司看上去更像是一家真实的创业公司。因此受到争议和质疑也属于正常。笔者不愿武断地根据报道内容对该个案匆忙下一个结论,但是网络股权众募的法律风险及障碍将不得不为创业公司、投资人以及网络众募平台所考虑。

 

二、网络社交募资在我国的法律风险与障碍

首先,向社会不特定对象发行证券是受到法律严格监管的。我国《刑法》就规定了擅自发行股票、公司、企业债券罪。根据最高人民法院2011年1月4日开始施行的《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》对这一罪名做了明确解释,即未经国家有关主管部门批准,向社会不特定对象发行、以转让股权等方式变相发行股票或者公司、企业债券,或者向特定对象发行、变相发行股票或者公司、企业债券累计超过200人的,应当认定为刑法第一百七十九条规定的“擅自发行股票、公司、企业债券”。

通过网络销售公司原始股,很有可能会被认定为向社会不特定对象发行证券。根据上述的规定,一旦创业公司向超过网络200人的投资人融资,极有可能面临着严重的法律风险。当然如果创业公司涉嫌欺诈,即使投资人人数予以限制也会承担相应的法律责任。

对于投资人而言,其通过网络购买的原始股份存在很多的法律瑕疵。首先,投资人显然无法在工商主管部门登记称为创业公司的股东,因为我们的公司法限制了股东的人数。其次,如果投资人成为公司内部股东由代表人代为持有公司股份,这种代持行为在法律的保护上也有欠缺的。如果日后所投资公司的股份发生增值,代持关系很容易导致纠纷,而且投资人转让其股份也有诸多的限制。

对于想参与网络募资业务的网络平台而言,此类的募资也可能为其带来纠纷与法律风险。特别是如果上述募资存在欺诈,网络用户可能会要求网络众募平台对其过失或者不作为(如未履行审查以及注意义务)而带来的损失进行赔偿。

一旦上述社交募资被有关部门认定为非法,网络平台的法律责任将更大。因为此时网络众募平台的活动可能会被认定非法经营证券业务。根据国办发〔2006〕99号文,股票承销、经纪(代理买卖)、证券投资咨询等证券业务由证监会依法批准设立的证券机构经营,未经证监会批准,其他任何机构和个人不得经营证券业务。

综上,网络社交募资作为一个新型的募资方式,在我国还存在很多的法律问题和障碍。在这些法律未得到解决的情况下,网络社交募资很难会有大的发展。一旦出现问题后由监管部门介入,这种募资方式可能很快被叫停。

 

三、他山之石——美国的JOBS法案究竟是怎样的?

2012年4月5日,美国总统奥巴马签署了JOBS法案,即 《创业企业融资法案》(Jumpstart Our Business Startups Act),旨在通过放宽金融监管要求来鼓励美国小微企业融资,扶植企业成长并创造就业机会。该法案在对于美国的资本市场有极为深远的影响,简化了中小企业(包括外国公司)在美国证券市场IPO上市流程,降低了上市成本以及上市后的披露要求。更为引人关注的部分,JOBS法案增加了众募(crowdfunding)的豁免条款。这个条款对我国如何监管网络股权众募有很多的启示。

在此之前,出于证券欺诈防范和保护公众投资人,美国的证券法律就严格限制向公众进行募资。除了经过复杂的SEC登记程序,创业公司往往无法向公众进行股权融资,而必须依赖诸如Regulation D等的豁免条款向认可投资者(accredited investor)或者数量严格限制的未被认可投资人unaccredited investor进行股权融资。认可投资人的资格受到其收入、资金实力等限制,以确保其风险评估以及承受能力。此外,此类融资必须不得向大众进行(no general solicitation),而且其融资规模也会有不少限制。

JOBS法案的众募(crowdfunding)条款使得创业公司可以向一般公众进行股权融资。考虑到众募可能会被滥用而损害公众投资人(他们往往是风险评估和承受能力较弱的个人)的利益,JOBS法案对于众募也做了诸多限制。首先,众募的最大募资金额为一百万美金。其次,单一投资人的投资金额也做了限制,即不得超过其年收入或净资产的一定比例(年收入或净资产低于十万美金者,可投资金额为2000美元或者年收入/净资产的百分之五;年收入或净资产低于十万美金者,可投资金额为年收入/净资产的百分之十)。

更为重要的是,创业公司进行众募必须通过证券交易商(broker)或者众募平台(Funding Portal)进行,而证券交易商和众募平台必须向美国证监会(SEC)进行登记以便于其监管。创业公司虽然省去了向SEC提交注册文件的繁重工作以及高昂成本,但必须向SEC和投资人进行有限的信息披露,且创业公司乃至其高管对于这些信息披露负有法律责任。

最后JOBS法案还赋予了SEC针对众募条款指定相应的规则。SEC也已经在2012年8月份提出了建议性的规则,对于众募条款做了一些规定和限制,但是最终规则也还在制定之中,以便在保护公众投资人利益以及创业公司募资便利的利益上取得一个平衡。

JOBS的众募条款在美国激起了众多的讨论。支持放松和要求限制众募条款的团体和个人纷纷向SEC提交他们的意见,这些意见都全部公布在SEC的网站上。

笔者特地去Fundable的网站上查询了一下。截至2月4日,Fundable的网站还尚未开展网络股权众募的业务。该网站的服务条款(Terms of Service)明确规定,Fundable成员必须保证其在网站上的任何信息并非任何证券之出售要约或购买要约邀请,且任何证券的出售必须按照相关的证券法规向认可投资人(而非一般的公共投资人)进行。

 

四、网络股权众募的前景

网络股权众募作为一个新鲜事物,目前还仅停留在尝试阶段。假使能得到有效的监管以及健康发展,它可能成为一种有益的补充募资方式,对于我国的创业公司以及创新经济转型会有一定的促进作用。但是如果得不到有效的监管和有序的发展,网络股权众募很有可能成为一个美丽的肥皂泡。我国曾经出现过以诱骗社会公共购买所谓原始股以及拟上市公司股票的诈骗,给很多投资人尤其是普通老百姓造成重大损失。这些教训要求我们在发展网络股权众募的同时,更要注意防范非法证券活动以及网络诈骗。

对于创业公司以及网络众募平台而言,网络股权众募存在大量的法律风险,必须予以有效控制。首先,根据现行的法律法规,创业公司应主动限制投资人人数,并对公司运作进行规范和有效记录,确保及时向投资人进行披露并有效沟通,以保护投资人的合法权益。除了应当取得相应资质的同时,网络众募平台在为创业公司与投资人提供服务的同时,亦应承担相应的注意义务,从而对于创业公司项目做有效核实,以减少网络诈骗的发生。

从监管角度,与这几年十分火爆的股权私募基金一样,网络股权众募应当予以有效监管,但是其监管必须适度。监管控制太严,则网络股权众募的优势无法发挥,控制太松则可能造成欺诈横行和公众投资人的利益受损——两者之间须取得一个最优平衡。监管的重点可以针对网络众募平台,并要求创业公司进行一定的信息披露。此外,由于创业公司风险大、投资回报长和股权流动性差的特点,对于投资人做好充分的风险提示以及投资教育也十分重要。公众投资人的投资额也必须按照其收入与资产予以严格限制。

我国证监会目前正在积极推进区域性股权交易市场,以便为企业特别是中小微企业提供股权交易和融资服务。但是创业公司由于自身条件的限制,并不能在区域性股权交易市场进行融资。在有效和适度的监管之下,网络股权众募或许能成为为创业公司提供融资的天使。

 

本文系作者 方建伟 授权钛媒体发表,并经钛媒体编辑,转载请注明出处、作者和本文链接
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方建伟
方建伟

美国佳利律师事务所律师,持有美国、中国律师资格,哥伦比亚大学法学博士(J.D.)

评论(38

  • 我是常箐 我是常箐 2013-02-17 14:33 via weibo

    问题不是行不行,而是信不信,在没有任何公信力的中国玩公信,这不是乱整吗?

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  • AAMA亚杰商会 AAMA亚杰商会 2013-02-17 10:39 via weibo

    //@熊焰: 应该进行严肃的讨论。此事显然违反中国现行法律。但改革恰恰是对现行规则的突破。

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  • 用户 用户 2013-02-17 10:37 via weibo

    应该进行严肃的讨论。此事显然违反中国现行法律。但改革恰恰是对现行规则的突破。

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  • mark mark 2013-02-16 13:21 via weibo

    青篦,【在淘宝卖股权行不行,中美执业律师详解网络股权众筹】收藏成功。本文正文大约需要19分钟的阅读时间,请访问http://t.cn/zYXL3aH 稍后再读! 你可以关注 @mark 获得私信提醒。

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  • yao_qq yao_qq 2013-02-12 11:22 via weibo

    回复@阿壹传媒:新春快乐,天天快乐噢!

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  • 阿壹科技 阿壹科技 2013-02-12 08:46 via weibo

    祝您生活愉快,天天开心。O(∩_∩)O~~

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  • 阿壹传媒 阿壹传媒 2013-02-11 06:00 via weibo

    祝您生活愉快,天天开心。O(∩_∩)O~~

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  • 喻正顺 喻正顺 2013-02-06 10:08 via weibo

    回复@无恙2013: 恩,谢谢啦,其实乔布斯法案美国人自己心里都没底,SEC迟迟没有出实施细则就是一个明显的信号,至于说这个淘宝募集的。。。其实一点新意也没有,不知道为什么最近大家炒的这么红。。。。

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  • 无恙2012 无恙2012 2013-02-06 09:54 via weibo

    @喻正顺 看你讨论过这个

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  • 张何 张何 2013-02-05 23:08 via weibo

    【高朋满座 鹏程万里】微融资:高鹏会跨界商业模式,诚邀您参与转发、评论。详情:http://t.cn/zYb9NxJ

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