康美药业独立董事被判,连带赔偿或达数亿元,一窥中国“独董生态”

杨亚茹

杨亚茹

· 11月16日

“天价”连带责任赔偿能让独董既“独”又“懂”吗?

独董再也不是一份“美差”,投了赞成票就要担责。

11月12日,广州市中级人民法院对全国首例证券集体诉讼案做出一审判决,责令康美药业股份有限公司因年报等虚假陈述侵权赔偿证券投资者损失24.59亿元,原董事长、总经理马兴田及5名直接责任人员、正中珠江会计师事务所及直接责任人员承担全部连带赔偿责任,13名相关责任人员按过错程度承担部分连带赔偿责任。

康美案是新《证券法》确立中国特色证券特别代表人诉讼制度后的首单案件,也是迄今为止法院审理的原告人数最多、赔偿金额最高的上市公司虚假陈述民事赔偿案件。人民日报撰文称,“康美药业集体诉讼案的一审判决,应该说在切实维护投资者合法权益方面具有里程碑意义、值得载入A股发展史册。”

首个独董“天价”罚单

在这起集体诉讼案的一审判决中,包括5名曾任或在职的独立董事,需要承担连带责任,合计赔偿金额最高约3.69亿元。

一位行业人士表示,在自己接触过的样本案例中,独董在证监会行政处罚中常被作为相关责任人进行处罚,但独董涉及投资者民事赔偿的情况还没遇到过。宝新金融集团首席经济学家郑磊表示,独董承担连带责任此前并没有先例。

本次证券集体诉讼案中,权利人范围为2017年4月20日至2018年10月15日买入康美药业股票及10月15日闭市后仍持有该股的投资者,而在这一时间段内,康美药业公布的《2016年年度报告》《2017年年度报告》《2018年半年度报告》存在虚假记载、虚增货币资金、重大遗漏等情况 。

康美药业独立董事江镇平、李定安、张弘于2016年、2017年年报审议中,在董事会投出赞成票,江镇平、郭崇慧、张平于2018年半年报审议中,在董事会投出赞成票。
钛媒体制图,数据来源于判决书

钛媒体制图,数据来源于判决书

根据判决书,江镇平、李定安、张弘为兼职的独立董事,不参与康美药业日常经营管理,相对过失较小,法院酌情判令其在投资者损失的10%范围承担连带赔偿责任(折合2.459亿元),郭崇慧、张平为兼职的独立董事,过失相对较小,且仅在《2018年半年度报告》中签字,法院酌情判令其在投资者损失的5%范围承担连带赔偿责任(折合1.2295亿元)

5位独董在诉讼案中辩称事前事后不知情且并未从中获益等,但在在小股东集体对独立董事提起的损失赔偿之诉中,独董需要证明其自身已经尽到勤勉履职之责,对于上市公司的违规行为没有过错,这一点无法证明,早在2019年8月证监会行政处罚中,上述5位独董就已经被确认了履职过错。

君泽君律师事务所侯焕鑫律师表示,本案法院在认定独立董事的责任时,主要依据的是《证券法》(2014)的第六十九条规定。根据该规定,就上市公司“虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏问题”,董事“应当与发行人、上市公司承担连带赔偿责任,但是能够证明自己没有过错的除外。”

他说:“通过法院的认定可以看出,案涉独立董事基于董事的身份,本身负有‘勤勉尽责’的义务。而案涉董事在其参与审议的相关年度报告审议时均投了赞成票,从结果来看本身存在一定过失,因此被判承担连带赔偿责任。在具体的责任认定时,法院考虑到相关独立董事‘不参与康美药业日常经营管理,过失较小’的因素,已经酌情将赔偿责任的范围限定在了10%和5%,但由于案涉金额较大,所以最终承担的责任也较重。

在两年前的证监会行政处罚中,上述5位独立董事已经合计罚款85万元,江镇平、李定安各处以20万元罚款,张弘、郭崇慧、张平分别处以15万元罚款。此次,10%-5%的连带责任赔偿在本案中对应金额合计超过3亿元,对比董事薪酬来看,可谓是“天价”。

钛媒体梳理公司自上市以来的18份年报发现,截至2020年末,康美药业历任独董共12位,因年度核算及任职变动等原因,独董年度津贴从1.23万元到12.01万元不等

其中,江镇平以独董身份出现在13份年度报告中,累计共获得薪酬96.02万元,本次集体诉讼案一审判决中,江镇平需要承担投资者损失的10%范围连带责任赔偿。且不论江镇平共为三份造假年报审议投了赞成票,即便与另外两位独董(李定安、张弘)均摊,也需支付约819.9万元的赔偿费用,再加上此前20万元的行政处罚,已经超出其担任独董13年来获得酬劳的10倍。从现有数据来看,另外4位被追责独董的“财力”情况似乎也不容乐观。
钛媒体制图,数据来源于公司公告

钛媒体制图,数据来源于公司公告

除去个人财富来负担这笔巨额赔偿之外,一般情况之下,独立董事是否有其他赔偿途径也值得关注。2020年,瑞幸咖啡暴雷事件带火的“董责险”就是其中之一。董责险全称为董事、监事、高级管理人员及公司赔偿责任保险,是对上述岗位人群在行使其职责时所产生的错误、疏忽的、不当行为进行赔偿的保险合同。

数据显示,目前美国中概股公司投保董责险的比例在90%左右,而A股上市公司的投保比例约为12%。在A股市场,董责险并不常见。康美药业是否有为独董投保董责险,目前不得而知。但需要注意的是,董责险的赔偿范围并不包括罚款或惩罚性赔偿。

目前来看,合计3.69亿元的赔偿金额是天花板,究竟最终5位独董各自承担多少,还未有结论。

在“罚单”之列的5位独董是什么来头?

担任康美药业独董时间最久的江镇平是一位注册会计师,大专学历,现年64岁。根据规定,凡是境内上市公司聘任适当人员担任独立董事,其中至少包括一名会计专业人士,即具有高级职称或注册会计师资格的人士。江镇平之所以是最久独董,或许正是因为他承担着这一不可或缺的角色。

任职康美药业独立董事之外,江镇平现任汕头市中瑞会计师事务所有限公司副主任会计师。“兼职”是国内“独董生态”的常态。本案的5位被追责独董中,就有4位来自高校,且其中2位来自华南理工大学。

李定安兼任康美药业独董的时间最早。2003年至2005年、2012年至2017年任职康美药业独董,2018年至2020年10月任职监事,去年10月,李定安提交了书面辞任报告。李定安现年76岁,是华南理工大学工商管理学院会计学教授(已办退休手续),经济与贸易学院任常务副院长,会计硕士生导师,经济博士研究生导师,首批中国注册会计师。

目前,李定安为力源信息(300184.SZ)独立董事,在此之前,他还曾担任佳都科技(600728.SH)、华孚时尚(002042.SZ)、深华发A(000020.SZ)、格林美(002340.SZ)独立董事。

根据规定,独立董事原则上最多同时在5家上市公司兼任独立董事。与李定安同样来自华南理工大学工商管理学院的是现年46岁的张平副教授。

在康美的人才战略介绍中,2006年,经国家人事部批准成立的“康美药业博士后科研工作站”成功运行,与广州华南理工大学、中国中医研究院中药炮制研究中心等单位建立了长期稳定的合作关系。华南理工大学与康美药业的关系的根源在于原康美药业董事长马兴田。

2005年,马兴田获得了华南理工大学工商管理硕士,之后又成为华南理工大学研究生导师。资料可查,2015年,华南理工大学工商管理学院院长朱桂龙教授等一行人也曾到访康美药业深圳管理总部,就康美药业在中医药全产业链“互联网+”发展上的先进运营管理模式进行考察交流。

值得一提的是,曾先后在康美药业担任独董、副总经理,今年53岁的韩中伟同样来自华南理工大学,曾任华南理工大学工商管理学院政治辅导员、副所长、院办主任、院长助理等职务,2007年6月至2011年1月,任华南理工大学工商管理学院副院长,之后任华南理工大学出版社社长兼总经理。

在“罚单”上的最后两位独董也都来自高校,现年48岁的郭崇慧,是大连理工大学管理科学与工程学院教授,51岁的张弘是人力资源管理博士后,任西南政法大学管理学院副教授。

兼职独董行业要“变天”?康美案影响几何?

高校盛产“独董”也是中国“独董生态”的特点之一。在中国,独立董事的身份限制较多,包括不能和任职公司有利益关系,需要在某一行业要专业且拥有一定的知名度和话语权,并要征得证监会的同意,通上市公司独立董事资格培训后“持证上岗”。

一系列的严苛筛选之后,中国独立董事的主要结构逐渐清晰,涉及专家学者、高校教授、研究人员、退休政府官员、会计师和律师。

在2013年出台的《关于进一步规范党政领导干部在企业兼职(任职)问题的意见》中,要求在职、退休官员不得在企业兼职。一定程度上,这扩大了高校兼职独董的队伍。

2015年11月5日教育部办公厅下达关于开展党政领导干部在企业兼职情况的专项调查的通知,数据显示,截至2015年12月2日,有三分之一的上市公司独董来自高校,其中,合肥高校教师占比过半,南京更是超过8成。此后相关规定明示,高校副处级以上领导干部不得担任上市公司独董,还引发了一波“独董辞职潮”。

独立董事并非原产于中国,而是西方的舶来品。1940年,美国颁布了《投资公司法》,该法规定投资公司董事会成员中应设置不少于40%的独立人士,其目的在于防止大股东和管理层的内部控制。

中国最早出现独立董事是1993年,彼时,青岛啤酒在香港上市设立了两名独董。2001年8月16日,中国证监会正式颁布《关于上市公司建立独立董事制度的指导意见》,要求上市公司的董事会必须存有一定比例的独立董事。这标志着我国上市公司中强制性引入独立董事制度的开始。

人民大学重阳研究院高级研究员王衍行表示,上市公司独立董事通过客观判断,对上市公司及全体股东负有诚信与勤勉义务,独立董事应当独立履行职责,不受上市公司主要股东、实际控制人,或者其他与上市公司存在利害关系的单位或个人的影响。

但是在中国,独董群体一直被质疑“不独不懂”“漂亮的花瓶”。独董很难发挥监督职能和为中小股东发生的职责,北京京师律师事务所律师宋竟一表示,“独董一般是一些专家学者商界名流兼职,甚至是董事长的朋友或同学,很难确保独立性和进行有效监督,独董独立性不强,拿钱少还得罪人的活几乎没有人做。”

重庆理工大学副教授、秘书长王文涛王文涛认为,很大程度上源于中国缺乏专门的独立董事市场,“绝大多数独董没有投过反对票,甚至即使投了反对票,决议依然能够通过,独立董事成为摆设和‘花瓶’。”

根据德勤发布的《2018德勤中国上市公司独立董事调研报告》,独立董事极少投反对票,一年也就一次或两次。

现行的独董的提名选任制度中,独董提名权主要是掌握在董事会、监事会以及单独或合并持有公司己发行股份1%以上的股东手上,维护中小股东利益的独董,不由中小股东提名,现有股东大会选举产生董事的方式无法产生可充分代表股东利益的董事。对比欧美国家,有独立董事管理委员会,上市公司从独董行业协会成员中随机选任独董。

财经评论员张雪峰表示,康美药业判决公布后,大学教授或其他企业高管在兼职独董之前也会更加慎重,兼职前会对企业有更加充分的考察和了解,兼职后,对企业的行为也会有更多的关注和监督,以免给自己带来一些不必要的风险。

对此,侯焕鑫律师说,“在康美案判决中,法院认定的责任主体不仅包括实施财务造假的高管等人员,还涉及了会计师等审计人员和独立董事,这符合中央在《关于依法从严打击证券违法活动的意见》中加强资本市场管理的精神,在今后相当长的时间内也会是一个趋势。

这意味着,通过加大中介机构和独立第三方主体在资本市场活动中的责任力度,鼓励相关主体发表不同意见,以实现真理越辩越明,去伪存真的目的,最终帮助市场投资者作出更加理性和合理的判断。

毕竟,在各方意见过于一致的情况下,投资者往往失去了判断的基础,好公司和坏公司也很难分辨。我相信,随着人们法律意识和责任意识的不断增强,上市公司的独立董事对于如何投票,甚至是否继续担任该公司的董事都会更加谨慎。”

宋竟一律师认为,“康美药业独董被判连带责任承担上亿赔偿,将使得越来越多人度担任独董更加谨慎,也引发对独董制度的思考和完善。”

中国的独董制度已有20年,期间形成的行业也不仅限于任职资格、提名制度、问责制度,还包括标准不明的独董报酬以及、亟待确立的专业独董制度等等。行业20年的沉疴不能一夕根除,但康美药业一案已经撕开了一道口子。在王文涛看来,“康美的判决足可以写进中国独董发展史,有可能打破独董是‘漂亮花瓶’的诅咒”。 

(本文首发于钛媒体App,作者丨杨亚茹,编辑丨孙骋)

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