近日，微软与Autodesk公司联手起诉佛山某知名公司侵犯其计算机软件著作权案在佛山中院开庭，案件的是非曲直，相信法院自有公论，笔者今天想结合本案和大家探讨如何判断软件侵权案件取证是否合法的问题。

据媒体报道，近日，微软与Autodesk公司联手起诉佛山某知名公司侵犯其计算机软件著作权案在佛山中院开庭，两原告称该公司未经许可使用其软件，要求该企业停止侵害、消除影响、赔礼道歉，赔偿800万元报道链接如下，http://tech.163.com/12/1205/07/8HUN47IB00094MOK.html有兴趣的朋友可以看看。案件的是非曲直，相信法院自有公论，笔者今天想结合本案和大家探讨如何判断软件侵权案件取证是否合法的问题。

软件侵权诉讼的一个难点是，计算机软件程序和普通财产不同，其运行于计算机上，非常容易擦除，因此，取证就变得非常关键。但软件的专业性很强，取证中，往往又涉及手段的合法问题，如果证据是通过非法手段取得的，很可能法院不会采信该证据。微软佛山维权案件就遭遇了此问题。

报道称：微软的律师为证明被告方使用了其服务器端软件，在取证时通过安装了firebug插件的“火狐”的浏览器打开该企业的官网整体分析网站内容，发现管理网站使用的“金和C6系统”需要在微软服务器操作系统环境下运行，但被告认为：服务器系统版本信息属于不公开的信息，通过正常浏览器是不可能获取服务器系统版本信息的，因此，原告行为实质已构成对被告企业的窥私。而原告则坚持认为，自己取证的程序是合法的，因为取证的方式是公开的，没有使用任何解密或非法手段。

报道说的比较专业，笔者打个比方，双方的争议本质就是：A认为B拿了A的东西并藏在B自己家里，但B家里的窗户很高，一般人看不到，就找人搬了梯子透过窗户拍了照。打官司时，双方的争议是，B抗辩，我们家的窗那么高，一般人看不到，你搬梯子拍照偷窥我的隐私，所以违法了。其实在软件诉讼中，更多情况下，权利人为证明侵权方使用了其软件源代码，还会反向破解侵权方的软件提取侵权证据。用前述例子类比，好比A趁B不在家，找锁匠打开B的家门查找自己的失物并照相。

在法庭上，双方律师往往会就此证据进行激辩。A方的逻辑是：你拿了我东西还藏自己家里，我不爬梯子或开锁怎么能拍到照片证据。B方的逻辑：一般人根本看不到我们家啥样子，不管你爬梯子拍照还是开锁取证都是违法的，违法获取的证据是无效的。

凡事都应以法律规定进行判断。双方争议的实质是，取证行为有没有侵犯到一方的商业秘密，因此可以通过和商业秘密有关的法律规定进行分析。《反不正当竞争法》第十条规定，商业秘密是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。就本案而言，就有两个问题：一、网站后台信息是不是构成商业秘密，二、取证所用的软件有没有对网站信息进行反向破解。

在本案中，被告律师当庭强调的问题一：普通浏览器无法阅读网站的后台信息，要由安装过专用插件的浏览器才能查看网站的后台信息符合不为公众所知悉的特点，构成商业秘密。而原告律师强调的是问题二：取证的程序是合法的，因为取证的方式是公开的，没有使用任何解密或非法手段，显然是指被告并没有对被取证的信息采取过保密措施，因此，其不构成商业秘密。双方的律师庭后可能会补充进行举证，从庭审思路看：原告方会提交火狐浏览器和firebug插件的相关介绍文档，证明这是一款普通的文件而非反向破解程序的黑客工具，被告方可以提交对网站后台数据进行过加密或特殊设置，屏蔽非网站管理人员访问的证据。

实际上，笔者认为被告可以做的事情很多，因为本案的证据取得方式是网站访问取得，访问者应该不需要和网站签订承诺不破解软件的用户协议。因此根据最高院的司法解释，即便反向破解了网站后台加密数据，也未必构成侵犯商业秘密，因此，被告的重点可以放在firebug呈现的信息是否合法及失真。笔者的经验是，很多类似免费插件或软件，因开发者不想产品责任法律风险，往往会在用户协议中规定，不对质量进行担保，软件仅适用于教学和科研目的，不得做商业用途之类的限定。笔者还曾遇到过一起诉讼，因对对方使用的证明网站存在异议，笔者直接根据软件列明的电子邮件用英语致信软件开发者询问相关事实，最终开发者的邮件回复也成为重要的证据。本案中，如果被告方律师可以找到此类内容，可以给微软维权造成一定麻烦，进而在法院调解阶段获得一定杀价筹码。

最后，由于微软推出的Windows8操作系统和Surface平板电脑销售不如预期，随着盈利压力的增加，已经有报道称微软将针对部分企业用户增加收费http://digi.it.sohu.com/20121128/n358882109.shtml笔者认为，微软也很可能会加大维权力度，尤其是对企业的维权力度，通过知识产权维权获得更多利润，因此，国内企业应当注意这方面的法律风险。■

作者：游云庭，上海大邦律师事务所合伙人，知识产权律师，电话：8621-52134900，Email: yytbest@gmail.com，本文仅代表作者观点。更多精彩知识产权法律内容，请访问：www.legalservice.cn（中文）www.chinaiplawyer.com（英文）。