【钛坦白】陈云峰律师:ICO的法律合规、监管现状和监管趋势

摘要: ICO的项目团队应该注重对国内外政策的研究,实时关注最新的法律文件、规定、政策倾向、通知等等,还要研究一些国际形势,在一些环节上不注意就容易触碰法律红线

图片来源:视觉中国

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本文节选自中伦文德律师事务所高级合伙人、互联网金融专业委员会主任陈云峰在钛坦白第52期在线课的分享。点击链接,注册成为钛媒体Pro专业版用户,可以免费参与钛坦白在线课,与钛客直接交流,并查看丰富的专业数据和信息:http://www.tmtpost.com/pro

数字货币的监管现状

从法律上讲数字货币跟通常意义上的法币有着本质的区别。

按照最经典的教科书定义货币通常有五个属性——价值尺度、流通手段、支付手段、储藏手段和世界货币。

而数字货币,一方面它是基于对一个软件程序的描述,另一方面它也是代码学里面的一个科目,另外它又在一些国家具备了一些支付能力,最近发生的勒索病毒事件当中黑客就直接索要比特币,这就更凸现了它的价值。

就目前市场上发生的ICO项目来看,还是以筹集比特币为主。世界上有好几个国家已经给予了比特币法律合法地位。我们国家对于比特币的第一份正式文件是2013年12月3号央行联合四部委发的《关于防范比特币风险的通知》,当时比特币从2010年起浪涨到了7000多人民币,达到了一个历史高位,高层认为风险相对比较大。这个文件将比特币定义为虚拟商品,明确界定它不是货币,尤其不是法币,不具备有偿性和强制性等货币属性。

第二次是在2014年的3月份,发了通知之后比特币价格迅速回落,这跟2016年12月份的情况特别相似,但到了3月份之后依然有非常大的交易量,当时央行就再补充发了一个通知,是对银行和第三方支付的限制。

2014年、2015年、2016年这三年是比特币走向相对比较平稳的阶段。2014年之后,我们迎来了P2P的野蛮生长,比特币这个科目被冷落到一边。2015年是股市的大起大落,2016年又带来了互联网金融的专项整治年,所以说在这时期比特币是相对比较平静的,价格运行也比较平稳。

但是到了2016年下半年,比特币在12月份又涨到了8000多人民币,于是央行在元月份的时候就约谈了比特币交易的三大平台,比特币随着监管层的行动又迅速的几天之内回落到了4000多人民币。

接着从这个起点一直到前段时间比特币上涨到32000人民币,这是一个大的浪潮,在这中间就带起来了ICO。随着ICO的不断兴起,融资规模不断增大,参与人数迅速的上涨,各大媒体和官方机构都在行动,央行也在进行调研开会。

在8月24号国务院又发了《处置非法集资条例(征求意见稿)》,其中第15条第二款就提到了以发行虚拟货币为名义筹集资金的行为,如果违反了国家许可和相关法律法规可能会启动行政调查,这是对ICO行政监管的明确信号。这类似于2013年的P2P,当时在2016年8月24号网贷暂行办法出台后之后网贷就获得了证明。

我们希望随着《处置非法集资条例(征求意见稿)》变成条例颁布实施,能有一些关于ICO的详细规制。因为在我们国家目前的这些环境当中,尤其是这几年来互联网金融的创新型科目,要么是“法无明文禁止皆可为”,野蛮生长。要么一股脑出了问题,影响了财产权或人身权等,造成了社会不稳定。

坊间说“一放就乱,一管就死”,但这个条例的出台,我们认为是对创新型科目尤其是互联网金融目的利好,它在这两者之间插入了一个行政监管的措施,也就是行政调查。

ICO的发展现状

这张是网络上的统计表,区块链项目在2016年的时候融资额还很低,只有3.31亿美金。
项目数量

项目数量

众筹规模

众筹规模

这两张统计图来自上个月在贵阳召开的ICO的全球大会上国务院计算机应急中心吴主任发布的《ICO发展报告》。从这个报告来看有两个数据上升的非常明显,一个是项目的数量,另外一个是融资的规模,融资规模折合成人民币已经达到了26亿人民币。而今年7月19号到8月19号这一个月的融资数字我们保守估计可能早已经突破了上半年的26亿人民币额度了。

如何运作一次ICO?

  • 运作一次ICO的步骤

第一,区块链技术公司首先要制作一份关于ICO的项目白皮书,然后在众筹平台或者其他的一些媒体上发布;

第二,投资者看到白皮书就会获知它所披露的币种,如果说没有这种币种可以用现金或者其他的币种在数字货币交易平台上兑换,之后他可以通过众筹平台把币投给或者贡献给区块链技术公司;

第三,区块链技术公司发行代币,以价格核算的方式兑换给投资人,这样区块链技术公司就获得了所筹的币,而投资者获得了代币;

第四,兵分两路,第一路区块链的技术公司获得了筹到的币之后进行了募集登记,进行分配结算,然后再使用。而投资人相对比较简单,基本上大多数的代币都是进行到二级市场进行交易。有增值也有代币破发的情形,所以我们要提醒广大朋友们来注意这里面风险还是蛮大的。有个别的代币暂时不上二级市场的,你持有是作为一种工具在项目落地时进行使用。

  • 项目白皮书

市面上各种各样的白皮书都有,有写得非常高大上的,也有写得非常难懂的。审查白皮书应该具备的要素还是必须要具备:

第一,发起人的信息。当然现在通行的做法就是在像瑞士一些对于ICO项目比较支持的国家注册一个非营利性的基金组织,然后基金会作为发起人委托国内的项目承担团队进行实施。这里面要求对发起人以及委托团队进行介绍。

第二,技术介绍。我们认为比较正规的ICO项目应该对于底层区块链技术进行概念证明,对技术架构、技术路线、开源进度等方面进行披露,对应用场景做出描述。

第三,资产的创设与分配。比如说计划筹集的币种、数量、计划用途、分配方案,包括对token的性能介绍,兑换方式。还有募集失败的处理机制也要做出披露。

第四,第三方服务机构。我们非常赞同对ICO项目进行第三方服务机构的介入,比如说法律合规和财务规范、财务审计、技术评估。ICO项目大家也知道风险非常高,包括政策风险,信用风险,技术风险等等,第三方机构也要对这些风险进行提示和披露。

第五,代币性质的界定。这也是隔离风险的一种方式,有些白皮书不是特别界定的精准,这很容易引起权益证明,股权证明,或者是股权和收益甚至交易凭证的混合。我们认为目前的法律环境和背景之下,就代币的性质把它界定于一个与股权资金回报等没有关联的交易凭证最好。

ICO的监管现状

  • 交易所整治

关于ICO项目本身,我们目前的确是没有一个明确的法律法规或者规范性文件,但是对于一些交易所,我们国家有一些明确的监管政策,但对ICO的代币交易来讲依然是比较模糊的。

除了主流的证券交易市场、期货交易市场、钻石交易市场和黄金交易市场之外,在政府的审批之下,各地有关于权益类的交易所由于互联网金融的发展处在风口浪尖上。尤其是各地对接了P2P网贷的交易所,我们国家在2011年、2012年还有2017年分别发了我们法律界叫38号、37号、64号文,对于交易所的一些不规范行为都做出了规范。

比如说在2011年的38号文里面就明确的提出来:对于权益类的产品一定是整体转让,不得将这个权益拆分为等额公开发售,也不得采取集中竞价的方式进行交易。万一我们的二级市场被落入到监管政策受38号文、37号文或者64号文的一些规制,那么这会对二级市场交易产生非常大的影响。

最近几天各大媒体针对这个也炒的沸沸扬扬,甚至提到了证监会对ICO进行重监管。这也是我们认为的一个最有效的抓手——整顿二级市场。因为现在二级市场大多数都是直领了通信管理局的ICP许可,没有其他方面的牌照管理。所以大家会看到市场上有近百家数字资产的交易平台,除了主流的几家,还有我们俗称的山寨币交易平台。我们认为恐怕交易所是率先要监管的对象。

  • 股权众筹整治

关于众筹平台的管理性文件,我们看到的是证监会发的16 、29号文,是关于股权众筹风险专项整治工作的实施方案,里面明确讲了以股权众筹的名义从事股权融资、募集投资基金、发行股票或者是其他的一些违法行为,这个平台很容易被监管。

因为众筹平台是完成ICO必须的中间环节,所以它可能会涉及到对于投资人如何进行采购的辅导,甚至是代客投资。关于众筹平台的法律规制目前还是基本上没有归到这一类股权众筹里面。

  • 监管红线——非法集资、非法经营、非法证券活动

关于非法集资,我们要注意到的就是非法吸收公众存款,有四个要件:

第一是非法性:吸收公众存款需要银监发的银行牌照,如果没有的话就会构成非法性。

第二是公开性:通过媒体、微信群、QQ群等进行宣传。

第三是利诱性:不管一定期限承诺货币股权或还本付息的方式进行回报。

第四是不特定性:就是我们说的向社会不特定的公众进行吸收资金。

很多私募在操作的时候没有在细节上特别注意这几个方面,导致他们也滑向了非法吸收公众存款,有些甚至变成了一些公募,我们在操作ICO项目的时候一定要特别小心。

关于非法经营,我们国家的刑法有一个口袋罪就是非法经营罪——严重扰乱社会秩序。在各个方面没有规制的罪名的时候,会被认定为非法经营罪。比如在上海前一阵子关于酒类的整治,最近关于烟草的整治,没有牌照去经营烟草业务就是非法经营的问题。如果未来把数字资产或者是数字货币定义为进行牌照管理的话,平台没有牌照,经营这个科目可能会构成非法经营。

关于非法证券活动,美国关于“THE  DAO”的调查也是基于这样的背景,他认为这已经触碰到权益和资产类的科目。如果你擅自发行股票,或者是变相的发行股票,或非法经营证券业务,这些科目会归到非法证券活动里面。

这是刑法项下的三个罪名,也是ICO特别容易在一些环节上你要是不注意的话会触碰的法律红线。

ICO的法律合规

在宏观方面,我们认为作为一个ICO的项目团队应该实时关注国内外的政策研究,还要研究一些国际形势,包括最新的政策倾向或者是通知、法律文件规定等等。

在微观层面,分为四个方面:

  • 制度建设

第一,风控管理的制度。不管是不是ICO项目,只要是经济活动都应该建立风控管理制度,就是说作为一个经营者他认为这个怎么样能经营好,怎么样提高业绩是最重要的,作为我们的视野风控是最重要的。可以从风险管理的目标和原则、机构设置、步骤、主要类型、主要措施等方面设置。

第二,信息披露制度。看似不是很重要,但它是在ICO没有明确的法律规定和指引的情况,应该遵从的东西。你要严格按照一个合理的信息披露制度对发行方项目信息筹币情况、使用情况、技术推进的层次、场景的应用、社区管理,然后还有投资人的会议等方面进行一个全面、准确、真实的披露。

这是ICO项目自证清白的一个非常有效的制度,我们在今年3月份的时候就联合一些机构发布了ICO信息披露指引,经过几次的升级现在已经到了3.0的版本。

第三,档案管理制度。我们认为档案管理是对ICO项目未来自证清白里面非常重要的一个证据链接。因为事实和法律事实有本质的区别,这些档案有效的合同告知书,承诺书可能在一些比较特殊的时期会起到一个非常特殊的作用。

第四,危机处理制度。危机处理的这个机制在很多项目团队是没有的。一些有经验的或者是风险比较高的一些科目都有危机处理的机制。有些是办公室来承接,有些是有公关部,要有具体的人面对一些突发事件比如说黑客攻击或者技术失败。

我们要做出一个预案,哪个部门或者具体落实到哪个人,哪个机构来对接政府机构,哪个机构人员来对接媒体。很多风险并不大的事件经过媒体的发酵和炒作,就会成为一些非常严重的事件。有些项目团队公司就是因为应对媒体的时候没有经验而导致了非常严重的后果。

并且司法机关在进行调查的时候,有些发行人团队没有经验应对司法机关。还有关于投资人关系的柔化管理之类的,这个是在类金融的高风险行业里面我们认为必须要配置的部门。

第五,财务管理制度。因为ICO项下没有严格的对价机制。越是这样,我们就要越要对自己的财务管理升级,而不能像一些风险意识比较差的项目一样。你要证明自己在财务管理上是合规的。

比如说筹币的钱包管理对外披露是多重加密的,实际上是项目团队的老大一个人来操作密钥,这个权限分配非常不合理。并且你项目白皮书里面披露的应该用在什么场景,什么技术,那就应该用在什么场景和技术,坚决不能将筹集来的数字资产用做其他科目。

  • 引入第三方机构

其实就是第三方审计,关于财务的、技术评估、法律合规的,大家都比较清楚了。

  • 宣传推广

我们要尽量避免通过公开的方式,要以私募的方式来推进项目。

  • 投资者的适当性管理

第一,了解投资者。对投资者的身份、资产状况、投资背景、风险偏好、对于数字资产的认知都要做问卷调查。有些情况下要做面调,对一些风险识别特别差群体要进行管理,或者直接杜绝。

第二,设定投资人数的上限。投资额度、品种这几个方面都要做一些限制。

第三,告知义务。对投资者的风险告知义务一定要做到讲解并确认知悉,不能含含糊糊,更不能忽悠人。

ICO的监管趋势

在ICO的监管项下,目前我们参考的就是监管层的态度,多半也是来自于在今年6月份的时候央行研究所姚谦所长发了关于一篇ICO的文章,他在这个文章里面也提到了一些监管的态度、措施之类的。

关于监管两种说法,一个是强监管的要求,一个是是比较宽容的声音。在5月份之前,宽容的占主流,5月份之后逐渐严厉的监管呼声越来越高,这跟社会实践的背景密切相关。因为ICO的项目越来越多,参与人数也是越来越多,造成了局部的一些担忧,所以说强监管的呼声会越来越多。

再加上最近金融领域里面没有什么事,网贷基本上归于平静,第三方支付也随着央行不断的罚单出现也没有什么事,股市基本上比较运行正常。这种情况下ICO异军突起,所以媒体竞相追逐猜测报道,导致大家特别担心。

从监管的这个态势上讲,我们可以从这几个方面来入手:

  • 额度管理和白名单

这是对于项目的准入限制。短期之内文件如果出台,可能会有额度限制。并且对于发行人的主体可能会有比较强的要求。

  • 信息披露

类似于前几天网贷也发布了信息披露的指引,ICO也会跟进。

  • 数字资产交易平台的审查

这方面甚至不排除会有牌照管理,对于二级市场的强监管,可能甚至有这方面的考虑。

  • 行为监管

现在全国中贵阳率先领军,赣州也是随后跟进,甚至现在像内蒙古的乌海,山东的青岛都发起了一些沙盒管理的试验项目,这可能会成为未来监管的试验基地吧。

我们认为,就是监管目前的状态分为国家层面和地方层面。对于国家层面,现在出台强监管的可能性,我们暂时认为还很小,毕竟它涉及到全国范围之内。像专项整治行动一样,国务院牵头,然后落实到一行三会,甚至其他的部门。而到底是央行管、银监管还是证监管,目前还没有确定。在监管主体还没有确定的时候,根据我们过往的经历,他首先会找一个机构,先确定主体到底由谁来承担这个任务。承接任务之后会有一些部门设置,也会有一些思路进行落实。

而局部的认为这个地区ICO太热,会出现一些群体性事件。那么地方政府可能会迅速的出台比如1.0版本的监管措施,然后逐步再展开,这都是有可能的。我们猜测,现在北上广深这几个主要地区是不是会有率先出台的可能性,大家可以密切关注。

我们做律师,对政策的预估或者是研判都比较保守,甚至大家都能听出来我们对ICO这个项目的情感也是比较中立的。我们一方面呼吁ICO的发行人要严格自律。另一方面也提醒投资人要注意风险。同时我们也希望能给国家监管层提一些自己的建议,希望这个行业随着大家的共同努力,蒸蒸日上。

钛坦白群友互动

1、想请问陈律师,刚刚有讲非法集资的几个特性,那早些的股权众筹、互助众筹等形式集资,也是涉及非法集资?   

陈云峰:非法集资分为非法吸收公众存款和集资诈骗这两类罪。关于早些的项目,在辨别的时候四要素是要同时具备。

2、请问ICO发行方的token如果不和股权等资产挂钩,单独作为数字资产是否又涉及传销,那投资者未来如何获取回报呢?

我们前面关于代币的性质分析里面提到ICO发行的token,如果不和股权等资产挂钩,单独作为数字资产的凭证。传销的话现在任何科目名目都可以作为传销的工具了。

关于投资者的未来的回报,这是一个敏感性的话题,我们认为正规的ICO项下不存在投资者回报这个命题。严格的说是双方是对于数字资产的交换,是应用价值的交换。如果非要跟投资人的回报扯在一起,这里面的风险就又来了。

3、刚提到了美国瑞士对ICO的相关监管稍稍松一些,请问能否详细谈谈这些国家的操作?

陈云峰:这个方面美国还是比较紧的,尤其是“The  DAO”这个事件出来了以后,美国对ICO基本上归入到证监法项下的规制,要受到证券监督委员会的管制。详细说比较复杂,我简单说国内的一些项目就是在这些国家先成立一个非营利性的基金会组织,然后由这个基金会组织来委托国内的发行人团队来发行ICO。

4、我感觉ICO有点像众筹,而筹集的资金是比特币等虚拟货币。对于ICO的基础性问题目前中国尚无定性,也没监管,在监管落地前,有些声音说暂时取缔ICO,您怎么看待?对于虚拟货币如何看待?

陈云峰:监管落地前有些声音说暂时取缔ICO,的确有这样的声音,提到说ICO实在太乱,就像当年的荷兰郁金香,就是现代版的旁氏骗局,说干脆把它取缔了。当然也有相反的声音,相反的声音认为ICO是对于一个区块链初创团队或者是技术团队的非常好的融资方式。

因为区块链的创业团队的区块链的研究不像其他技术研发一样可视性比较强,落地的实验性和落地的可行性描述起来也没那么容易,通俗讲是看不见摸不着,无法想象。因此在这个项下,你要获得PE和VC的投资相对是比较难的。那么ICO就给了一个比较好融资方式,这是值得鼓励的。甚至有人讲,区块链就是20年前、30年前的互联网,基于这个假设成立的话,那还是有意义的。

如果取缔了,那就耽误了这个科目的研发。如果未来的世界的一些工具、支付或者是国家战略需要区块链技术,那现在我们把它现在取缔了,没有研发和探索会不会很惨呢?

(本文独家首发钛媒体,根据中伦文德律师事务所高级合伙人、互联网金融专业委员会主任陈云峰在钛坦白上的分享整理)

【钛客介绍:陈云峰是中伦文德律师事务所高级合伙人、互联网金融专业委员会主任。主要从事互联网金融战略建议、运营合规化、交易结构设计、法律风控体系设计、金融类犯罪刑事辩护等。曾荣获”2015年最佳法律顾问”“2016年互联网金融十佳律师”。】

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钛媒体资深运营编辑、微信社群运营总监,jiayinge@tmtpost.com。个人微信公号“空谷低语”

评论(2

  • 错错错 错错错 回复沐浴苦海 2017-09-07 04:58 via pc

    反反复复吩咐

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  • 沐浴苦海 沐浴苦海 2017-08-31 15:32 via android

    现在对中国的法律真的有点看不懂,前期搞虚拟币的是开拓者,赚的盆满钵满,游走与合法与非法之间,后来效仿者却要接受法律恐吓,比特大佬们将法律的功效发挥的淋漓尽致。

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