VIE模式宜疏不宜堵

摘要: VIE模式是目前中国境内公司赴海外上市主要的法律架构模式。但该模式一直游走于中美监管层的边缘。杜绝VIE协议控制,将会令外资大量的回辙,对于中国互联网会是致命或毁灭的打击,所以VIE宜疏不宜堵。

 

此次两会,两位全国政协委员苏宁董事长张近东,百度董事长李彦宏将对VIE这事提交提案。

张近东呼吁,中国商务部、证监会正研究制定针对VIE模式的监管规定能够尽早出台。他建议:

1、完善外资准入监管,明确将协议控制定性为企业并购行为,将协议控制模式纳入监管部门的管理范畴进行规范。

2、拓宽境内融资渠道,在政策层面扶持国内优秀电商企业在A股上市,帮助电商企业在境内就可以解决融资需求。

3、适当放宽国内电商企业国外直接上市的条件,培育真正的享誉全球的民族电商品牌

李彦宏却有完全不同的感受与看法。在投资并购审查、牌照发放等方面,取消对VIE结构企业的限制,给予完全的国民待遇。对于敏感领域,尝试对企业实际经营权和控制权均为中国自然人掌握的VIE企业开放,或采用“新人新办法、老人老办法”的原则,逐步梳理不同类型的VIE结构企业。

VIE模式((Variable Interest Entities,直译为“可变权益实体”),在国内被称为“协议控制”,是指境外注册的上市实体与境内的业务运营实体相分离,境外的上市实体通过协议的方式控制境内的业务实体,业务实体就是上市实体的VIEs(可变权益实体)。

VIE模式标准框架是在境外设立离岸控股公司,然后由离岸控股公司的名义在香港设立一家全资子公司,并以该全资子公司在中国境内成立一家外商投资企业,并以该外商投资企业以协议而非通过直接投资形式间接控制内资公司,从而达到合并内资公司财务报表的目的。

VIE模式能有效的规避2005年10月23日,国家外汇管理局发布了《关于境内居民通过境外特殊目的公司融资及返程投资外汇管理有关问题的通知》(汇发【2005】75号)(“75号文”)及商务部于2006年8月和2009年6月分别进行修订并发布的《关于外国投资者并购境内企业的规定》(“10号令”)。

若依据“75号文”及“10号令”,中国境内的公司若是期望去海外上市,流程比较复杂。先得在境外设一个特殊目的公司,得商务部;然后,特殊目的公司并购境内公司,得商务部及证监会批;再次,特殊目的境外上市交易,得中国证监会批;最后,上市融资完成,得向证监会、商务部汇报,外汇还得接受外汇管理局的监管。可谓层层把关,层层审批,层层监管。

VIE模式目前已成为中国境内公司赴海外上市主要的法律架构模式。自新浪第一个使用VIE模式并于2000年成功登陆纳斯达克以来,10多年来有200至300家内资企业通过VIE模式实现了海外上市。

 VIE模式因为2011年支付宝事件饱受质疑。2011年第一季度,根据央行要求,已经在申请牌照期间的第三方支付公司必须向央行作出书面陈述,即“是否存在境外投资人通过持股、协议或其他安排拥有其实际控制权”。随后多家第三方支付公司均就自己股权状况向央行作出表述。央行的规定,如果有外资结构,就要上报审批。故马云单方面终止VIE协议安排。马云单方面终止VIE协议安排引发悍然大波。马云支付宝事件引发美国证监会(“SEC”)对于VIE的安全性及风险问题的关注。

其后新东方VIE调整引发美国证监会调查。2012年7月11日,新东方发布公告将北京新东方股权结构由11位股东持有更改为俞敏洪100%持有。而新东方VIE股权结构调整引起了SEC的注意,并对新东方的VIE展开调查,同时在做空机构的大幅渲染情况下,新东方股票一度因该事件暴跌。最终,在耗费数百万美元的调查费以及SEC在俞敏洪“较为满意的保证”之后,此事方算尘埃落定。

VIE模式就这样游走于中美监管层的视线边缘。VIE模式已成为中国民营企业获取融资的重要途径。那么VIE是否如张近东所提“将协议控制模式纳入监管部门的管理范畴”?张近东认为“VIE模式目前境外资协议控制模式存在着管理隐患,因这种模式本质上是并购行为,而’经营销售在国内、投资上市在境外’的现实导致资本的运作游离于国家的监督管理之外,缺少有效的监督。”因此应“将协议控制模式纳入监管部门的管理范畴”。

VIE模式最初的初衷并不是为了海外上市,而是为了规避某些行业或项目对外商投资企业或外国投资者进入的限制或基于某些特定要求的审查,象2002年2月21日国务院发布的〈指导外商投资方向规定〉对外商投资企业鼓励、允许、限制及禁止的行业予以了规定,以及另外2011年2月〈国务院办公厅关于建立外国投资者并购境内企业安全审查制度的通知〉。

新浪采用VIE模式初衷应是规避中国政府限制外资进入电信业政策的规定,而2000年时,并未有“75号文”及“10号令”。也就是说VIE模式有两个重要的作用:一是规避某些行业或项目对外商投资企业或外国投资者进入的限制或基于某些特定要求的审查;二是规避“75号文”及“10号令”。

 “协议控制定性为企业并购行为”有其两难之处。作为VIE模式的关键步骤,采用协议形式控制境内内资企业,发生在中国境内,是联系外商投资企业或外国投资者与内资企业最核心的步骤。就该步骤本身而言,该步骤的目的规避某些行业或项目对外商投资企业或外国投资者进入的限制或基于某些特定要求的审查。

“协议控制定性为企业并购行为”意味着协议控制在法律上予以支持。而协议控制在法律上合法化,意味着对于政府相关部门需对进入限制及禁止外商投资企业及外国投资者进入的行业的企业进行实质性审查,否则限制及禁止外商进入这一条就会成为空话。

而如果限制及禁止外商进入这一条采用实质审核的方法,这意味着采用VIE方式规避某些行业或项目对外商投资企业或外国投资者进入的限制或基于某些特定要求的审查将不再有效。这样自然就会造成VIE方式的绝迹。

所谓的协议控制定性为企业并购行为,以及将协议控制模式纳入监管部门的管理范畴进行规范实质上就是要杜绝协议控制。

杜绝VIE协议控制很可能会杜绝或减少外国投资者资金对于某些限制或禁止外资进入行业介入。

以互联网为例,中国限制外资进入电信增值业,外资持股比例不能超过49%。在过去的十来年里,中国大小众多互联网公司通过VIE协议的模式从海外融到了大量的资金,另外一些互联网公司通过VIE模式登陆海外股市。而外国投资者通过曲线界入中国互联网不仅为中国互联网提供了资金,还带来的先进的技术及管理经验,为中国互联网的繁荣作出了巨大的贡献。

因此如果此时一旦杜绝VIE协议控制,将会令外资大量的回辙,这对于中国互联网来讲将会是致命或毁灭的打击。因此在考虑对VIE协议控制监管同时,需要有配套的企业融资。

“将协议控制模式纳入监管部门的管理范畴”并不能彻底解决“导致资本的运作游离于国家的监督管理”的问题。VIE只是规避“10号文”和“75号文”的其中一种方法,象股东变更国籍、购买“壳公司”、信托模式等都是规避“10号文”和“75号文”的手段。

另外“10号文”和“75号文”的目的其实旨在将境内公司海外上市纳入监管范围,但是VIE协议控制却是利用了境内境外监管错位,避税港离岸公司信息保密的特点,从而规避国家的监管。因此,将协议控制模式纳入监管部门的管理范畴在实际操作上也存在管理执行的难度,也很难说就能解决“导致资本的运作游离于国家的监督管理”的问题。

因此,个人认为对于VIE协议模式,不能采用直接堵的方式,而是采用疏导方式。疏导意味着对于VIE协议控制本身就不要对其采取措施,而是对于VIE协议一些产生的因素采取一些政策予以调整。

张近东提到的“2、拓宽境内融资渠道,在政策层面扶持国内优秀电商企业在A股上市,帮助电商企业在境内就可以解决融资需求”,以及“在投资并购审查、牌照发放等方面,取消对VIE结构企业的限制,给予完全的国民待遇。”诉求,实质上都是在建议放宽外商投资企业或外国投资者限制或禁止进行的行业或者放宽一些审查条件。

就比如广告行业,放宽了外资持股比例后,即允许外资拥有中外合营广告企业多数股权,但股权比例最高不超过70%(《外商投资广告企业管理规定》第23条,搞VIE协议并购的自然就减少了。

而对于李彦宏提到的“敏感领域,尝试对企业实际经营权和控制权均为中国自然人掌握的VIE企业开放”,这将意味着政府将对返程投资的特殊目的的公司及自然人与其他类型的外国投资主体予以区别对待。

个人认为,由于现在中国移民之风比较盛行,也有存在一些控制VIE的中国自然人在进入敏感区域后移民,从而变成实质外国投资者。因此,建议附加一条“若掌握VIE实际经营权和控制权的中国自然人移民或将其股权转赠非中国居民,则该公司涉及敏感领域的资产应收归国有”。

因此,基于委员的建议及个人基于VIE分析,个人认为,VIE暂时可不纳入监管,可适时放在外资允许、鼓励投资的范围,另外对于敏感领域,尝试对企业实际经营权和控制权均为中国自然人掌握的VIE企业开放,但若掌握VIE实际经营权和控制权的中国自然人移民或将其股权转赠非中国居民,则该公司涉及敏感领域的资产应收归国有。

同时,简化“75号文”及“10号令”审批手续,建议改成备案制,增加企业对海外筹资收入的自由支配权,减少外汇管理局的干预。成立海外IPO融资基金,对海外IPO成功的企业在其备案的情况下成功IPO予以奖励。

本文系作者 李云辉 授权钛媒体发表,并经钛媒体编辑,转载请注明出处、作者和本文链接
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李云辉
李云辉

互联网评论人。网名@Hotashang 获2012 Donews互联网颁奖盛典“互联网年度最受关注评论人”,获虎嗅网周年庆年度贡献“十佳“,微信公众ID:Hotashang2013 SOHU自媒体-IT之棱镜

评论(22

  • 小步侠 小步侠 2013-03-06 14:03 via weibo

    众害相权取其轻//@裘伯纯Benjamin: VIE,用电影《Argo》里面的话,就是 “the least bad idea.”

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  • 小步侠 小步侠 2013-03-06 14:03 via weibo

    众害相权取其轻//@裘伯纯Benjamin: VIE,用电影《Argo》里面的话,就是 “the least bad idea.”

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  • 用户 用户 2013-03-06 13:57 via weibo

    VIE,用电影《Argo》里面的话,就是 “the least bad idea.”

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  • spycns spycns 2013-03-06 12:52 via weibo

    利用权力通过立法的手段与同行竞争是最无耻的,损害了法律的权威,丧失了竞争的精神。

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  • 小卒omega 小卒omega 2013-03-06 12:17 via weibo

    本地产的土包子。。。一农民企业家派头的能混到今天算不错了,所以再强求下去八成死路一条。。。

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  • haipai22 haipai22 2013-03-06 12:08 via weibo

    行与不行不在张,在于消费者。消费者就是喜欢,竞争者是无能为力的。消费者是什么档次的呢?

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  • 朱贰 朱贰 2013-03-06 11:59 via weibo

    本就是一过时人物

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  • liqinfeng liqinfeng 2013-03-06 11:57 via weibo

    刘强东听到张近东讲出那番话之后,终于舒了一口气哈哈

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  • 如还有明天 如还有明天 2013-03-06 11:47 via weibo

    屠夫心态渐露!打算同归于尽!这种人不能得志

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  • 醉卧洲桥 醉卧洲桥 2013-03-06 11:44 via weibo

    坚决不去苏宁买东西

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Oh! no

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