也谈破产制度

摘要: 破产重整制度的现实意义是非常明显的,构成了企业延续的极其重要的一环,如何让破产制度更好的服务于我国的现实经济发展,成为了下一个阶段我国经济界必须深思的一个重要节点。

经过数十年的经济发展,尤其是过去十年的高速增长之后,我国的整体经济发展水平进入了相对稳定的阶段,在经济高速发展过程中,许多被掩盖的经济体制中的漏洞和缺陷都一点点的显现出来,进行体制完善开始成为了下一阶段的经济工作的重点,而企业破产制度的完善的重要性和意义也开始凸显。

在市场经济中,交易风险是市场经济不可避免和不可缺少的因素,由于市场运行的不确定因素,商业收益并不能都达到预期目标,此所谓交易风险。风险当然会令收益受到损失,但它也能对交易起到制约和保护作用,促使当事人做到足够谨慎的防范,以提高交易的成功率。而遭遇破产无疑是最大的风险,不管对债权人、还是破产人,破产都是不愿接受的。但是这种情况却是必然存在的经济现象,无法规避的风险。

现代经济学基本上都认为企业竞争之间的优胜劣汰行为,对于社会稳定和经济的持续发展具备极大的重要意义,可以促使行业健康发展,保持整体经济的发展稳定,但是,由于很多时候企业之间的竞争是全方位的竞争,包括但不限于产品本身的竞争,技术优势的竞争,管理团队的竞争,乃至还包括了运气成分在内各种非人为因素的竞争,这种竞争下的优胜劣汰,更多只是竞争结果的体现,而这个结果并非就说明竞争失败的企业就不具备任何的价值。而这种衰亡,其实也是企业正常的生命周期里所必然会出现的项目,即使在西方成熟的百年老企业的一生中,也是出现了很多次的衰亡,之所以改些企业能不断的延续生命,出现了衰亡之后,还能焕发生机,延续百年,很大程度上,其实是归功于西方成熟的破产重整制度,大家所熟知的,克莱斯勒,通用,都经历过破产重整,通过了有效的破产重整制度,使得企业出现了衰亡的情况下,给了企业重新焕发生机的可能,在稳定投资人利益,职工稳定方面做出较好贡献的同时,还使得企业能较好的保全自身价值,不至于出现企业价值灰飞烟灭的情况,甚至还有大量的企业也焕发了新生命。因此破产重整制度的现实意义是非常明显的,构成了企业延续的极其重要的一环,如何让破产制度更好的服务于我国的现实经济发展,成为了下一个阶段我国经济界必须深思的一个重要节点。

从西方实证经济学来看,西方对竞争失败的企业的处理也是经历了很长的一段时间的摸索和实践的,虽然从古罗马法律体系里就提出了破产的概念,规定了对企业资不抵债情况下的处理行为,但是事实上,西方国家在长期实践中也日益发现单纯的放任自流式的破产清偿已经是一个落后的概念。因为破产清偿固然能使债权人得到某种利益的补偿,但破产引起了职工失业,后遗症太多,社会成本太高,对社会的震荡很大,而且时间上旷日持久,对债权人也造成了很大损失,所以从20世纪70年代开始,西方国家就兴起了破产法的革命,从重组方面寻找出路,破产重整制度也就开始得到确立。

美国从1970年开始研究改革破产法。1971年发表了著名的《布鲁金斯报告》。1978年美国颁布新的破产法,加进了第11章——企业重整(“重整”是一个法律用语,相当于“重组”),规定无力偿债的企业进入破产法庭后,经过债权人同意,可以制订重组计划,由法庭批准执行。从此,企业重组的思潮席卷欧美各国。

l986年英国制定了《无力偿债法》,规定对濒临破产的企业取消董事资格和无力偿债规则,对企业进行重组,由此影响到英联邦的澳大利亚、加拿大、爱尔兰, 这些国家先后于90年代修订并颁行了新的破产法或公司法。对破产法改革比较彻底的是法国。1985年通过了《困境企业司法重整及清算法》,并且像卫生防疫一样,设立了预警程序和和解清理程序。有论者认为,法国在破产法革命方面代表了一种比较进步的法律观念而站到了前列。

所以综合来看,在全球范围内来看,产业走破产重整之路是大势所趋,而就我国情况来看,2006年8月27日通过的《中华人民共和国企业破产法》,在立法理念和制度设计上有很多突破和创新,对市场经济主 体的“死”和“再生”问题意义重大,完善了市场退出机制,是中国转型时期立法上的一个里程碑。

最关键的是吸取了西方企业破产法的一些精髓,在新破产法里也提出了重整制度,使得产业重整基金的设立具备了法律基础。我国的重整制度跟西方重整制度的本意是一致的,是挽救危机企业,使其走向复兴的制度。它是不对无力偿债的企业进行清算,而由债权人和债务人达成协议,在法院的主持下进行重整,债务人还可以经营其业务的制度。

美国《破产法》遵循三项原则对其做出了规定,即:保护债权人最大利益、公平对待、绝对优先。以此达到保证反对重整计划的人的利益,同时协调各方利益,使重整计划能够顺利执行的目的。对于重整计划的执行,美国《破产法》区分债权人和股权持有人分别做出规定。当债权人批准某项重整计划时,需同时满足人数和债权份额双重标准方可。而股权持有人只需达到一定的股权份额,即可批准某项计划。

我国新《破产法》对该制度作了较为详尽的规定,是一个重大突破。新 《破产法》的第八章对重整制度做出了专门的规定,涉及到重整申请、重整期间、重整计划的制定和批准以及重整计划的执行几个方面的内容。其第七十条规定“债 务人或者债权人可以依照本法规定,直接向人民法院申请对债务人进行重整。债权人申请对债务人进行破产清算的,在人民法院受理破产申请后、宣告债务人破产 前,债务人或者出资额占债务人注册资本十分之一以上的出资人,可以向人民法院申请重整。”说明我国是自愿申请重整。其第八十四条规定“出席会议的同一表决 组的债权人过半数同意重整计划草案,并且其所代表的债权额占该组债权总额的三分之二以上的,即为该组通过重整计划草案。”可见我国重整计划的批准也实行的是人数和债权份额双重标准。

 

我个人认为,其实从法律体系上来看那,我国新破产法的设立在实质上已经表明,我国在企业破产的法律环境上已经成熟,也具备了进行法律意义上的破产重整是的现实可行性。但是事实上,我国的企业真正实施破产的少之又少,这其实是非常值得思考的问题的。

从统计数据来看,2010年浙江省向人民法院申请破产的企业有48家,2011年为77家,2012年截止6月份的统计数据为64家,而其中破产重整案件2008年月12件,2009年16件,2010年为8件,2011年为17件,这些数字也表明了我国的破产的实际实行的难度很大,破产案例非常少。在破产制度上进行一些深入的实践性质的探讨和改革,已经是迫在眉睫的事情了。

我国下一个阶段,经济发展必然日趋平缓,尤其在市场经济高度发达的浙江,高速发展的经济趋向平缓之后,竞争必然更加的激烈,相信越来越多的企业在未来都会陷入到一定的困境之中去。而事实也在验证这种趋势,2007年金融危机以来,素有中国民营企业风向标之称的浙江企业,连连被爆陷入危机,先后经历并正经历着各种形式的倒闭潮、跑路风、互保危机等挑战,大量的企业,在面临危机的情况先,大量的企业选择的其实是跑路等方式,鲜有选择破产申请的方式,即使选了破产重整申请的企业中,我们可以发现,这些破产重整,全部是行政干预的结果,基本上没有市场主体自行发起的破产申请,更没有债权人发起的破产申请,都是到了事不可为的时候,政府处于社会稳定的目的,强制进入实现的破产重整。

正因为目的是为了维护社会稳定,因此在具体的重整过程中,就会采取大量的非市场化的行政措施来达到重整的目的。从而造成了破产重整的效果并不能尽如人意,甚至出现了很大的社会资源的浪费,达不到破产重整本来该有的目的,例如在政府重整的过程中,所有债权人是区别对待。政府会通过对不同债权人采取不同的方式进行债权确认,就必然损害到了部分债权人的利益。在例如,政府追求的是快速处理,稳定社会的目的,因此就不会切实站在破产企业的角度出发考虑问题,例如当年处理金信信托,使得债权处理完毕之后,被破产的企业的账面价值远高于债务的情况。

浙江从2007年的浙江海纳开始,到金信信托、南望集团、萧山国际酒店、华伦集团、华联三鑫、江龙集团、纵横集团、飞跃集团、温州信泰、奥米、江南皮革等一连串我们熟悉的企业名称,到今年的中江控股、金星房产等企业的破产重整申请,都是政府主导的破产申请,真正市场化的破产重整几乎没有。

在政府主导的行政干预的破产重整里面,政府由于对企业的危机而引起的债权人、债务人职工失业问题等等连锁反应或社会问题,往往比企业经营状况本身博得了企业所在地政府和主管部门的更大关注。为了尽快解决不稳定因素,它们不得不出手相助,或直接对企业提供资金“输血”拯救,或用于安抚职工、债权人,用政府的资金代替企业资金链条上缺失的一环。而这些政府以牺牲利益相关方乃至纳税人利益的提供的资金却往往并不能建立明晰的法律关系,且无论企业是通过重整获得新生,或是最终走向破产,都其实无法取得实际上的意义,从过往的数据来看,政府在这一领域具备优势,但是结果往往都不太好。

造成这个情况的原因多方面的,但是总的起来说,我认为主要的根源在于政府作为非市场经营主体,在具体的破产重整过程中,受到了立场、专业以及精力投入的限制,最终使得大量政府参与的破产重整,达不到预期的目的。

所谓立场问题,就是前面说的,政府在这里面所战的角度并不是困境企业的角度,他更多是站在企业所在地的政府的角度,更多角度是维护稳定的角度考虑,因此关注的并非是困境企业如何脱困,换句话说,并非是关注困境企业的长远发展,而是尽快脱离当前的困境,因此在长久之计和短期利益的选择下,肯定是选择当前利益的。因此就会急功近利,甚至是饮鸩止渴。

所谓专业,就是即使政府站在企业的长远发展的角度考虑问题,但是企业的破产重整是专业性极强的行业,因为涉及到的利益主体较多,在协调各方利益的情况下,需要运用到包括但不限于会计、法律、投行、具体行业运营、以及资源整合等多个层面的技术手段和工具,因此需要的是团队化的一揽子解决问题的能力,政府虽然在资源整合上具备较大优势,但是在具体方案设计方面却具备天然不足,而事实上,没有合理的方案制度设计来最大程度的保证多方利益,是不可能解决好产业重整的,单靠政府的行政强制命令,很难有效解决问题。

所谓精力,毕竟政府的工作人员的精力总归有限的,从过去情况来看,因为受制于精力以及立场,政府只对社会影响较大的企业,才会进行工作组的设置和派驻,因此就必然使得大量的企业进入不了政府的眼界,而不给予过多的关注,同时在政府进行工作组派驻的情况下,也因为涉及到精力等方面的问题,无法做的深入,细致,从全球范围来看,产业重整机构的代价是相当高的。而政府必然不可能成为这样的机构。

所以无论从哪个角度来看,我国目前的破产重整制度都还未能进入实质性的操作领域,更多还是政府主导性质,形成这方面的原因是多方面的,主要来看,虽然我国已经在企业破产法制度方面取得了重大的突破,但是还是需要一定程度的引导和更新。但是总的来看,我个人觉得,现行破产企业过少,主要还是跟认识方面的问题,相信市场里有机构不断推动和实践之后,一系列的配套机制都会得到不断的完善和推进。从而加快这个领域的逐步完善。

相信随着逆周期的开始,越来越多的企业陷入困境之后,政府也开始逐步的会想办法改变目前大包大揽的格局,将相关的职能市场化,因为政府毕竟不是市场经营主体,前面说到了政府的三个限制,都必然迫使政府寻求办法改变当前困境,而显然引入相应的市场机构进入这块市场,改变以往的资金直接输血的方式,改为提供资金引导的方式,让专业机构成为产业重整的主要解决商,成为了未来下一步的现实选择。

从全球范围内来看,政府很少参与具体的企业破产重整领域里去,更多是设计各项配套制度保证各项机构愿意进入到这个领域里去,并且提供完善的法律环境予以保证切实利益。政府即使参与也是以设立引导基金的方式进行,在美国,政府和专业管理机构,共同设立发行产业重整基金,也是有不少成功的案例。但是总体参与度有限,主要是跟美国本身的基金业非常发达,而且条例制度非常完善,政府参与的空间不大,而在中国,考虑到中国的现实环境,我们认为政府参与设立发行产业重整基金还是有现实意义的。

由于之前的破产重整基本都是政府主导下进行的,要一下子转型成企业机构自行参与,难度较大,需要一段时间的过度,实现政府的缓慢抽身,需要政府给予一定的引导以及规范,也让政府在具体参与的过程中,发现和完善,产业重整过程中相关的问题,并且能在过程中给予一定的帮助和扶持。最终达到政府不参与具体的产业重整,而变成一个纯市场化的行为,真正实现优化配置的概念。

同时,完善破产制度情况下,也便于引入更多的产业重整基金的进入破产企业领域的投资里来,对于进一步保存和完善,企业在衰退期或者破产期内的价值保存是具备极大的现实意义的。

产业重整的投资机会在那里?很多人会问这个问题,事实上,全球范围内,产业重整基金的规模不小,而且是个非常成熟的行业,不完全统计,目前,全球全球有超过9000家私募基金管理机构运营着超过1.9万亿美元的资产,其中产业重整基金占比达到23%左右。那么产业重整基金的盈利方式是什么呢?破产的企业的价值在那里?

事实上,陷入困境的企业,不采取简单的粗暴的破产清偿方式而进行破产重整,在国内外都有非常成功案例,收益率也非常高,而且也是有其理论根据:

一是,运营价值理论。承认运营中的企业价值会高于倒闭停产的企业价值,通过重组使公司运营得好,才能比倒闭清算卖个好价钱。这就是说,与其杀马分肉,不如把马养肥了让它拉车赚钱。

二是,债权人与债务人利益与共理论。债权人只有尽可能地扶助债务人使企业重组运营,才能使企业有一个好的售价,并提高其债权的清偿率,而债权人在利益一致的情况下,如果有较好的管理人,能代表债权人的共同利益,也就不会毫无秩序,不顾一切的抢夺利益。

三是,社会利益理论。重组可以减少破产清偿造成的资产流失、职工失业以及相关企业的连锁破产等,可以减少社会震动。因此从社会整体利益的理性判断,重整有利于整个社会的资源保护和资源有效利用。

四是,投资效益理论,企业运营较长时期之后,必然有大量的有形无形资产的形成,从投资角度上来看,如果能将这些企业的相当一部分负债,进行有效剥离之后,投资这些固定模式的、成熟稳定的企业的风险度远高于投资那些初创的,不稳定的企业。

具体到我国来看,其实大量的企业陷入生产的困境,往往是外部因素要大于内部因素,什么意思呢?就是从我们目前得到的数据基本表明了,我国的企业陷入困境,鲜有是自身企业主业经营不良出现的情况,大量的企业出现困境,都是阶段性困境,由于我国经济周期和波动都很明显,大量企业拥有较大的固定资产投资,加上我国目前的债务体系都是以短期的流动性债务为主,因此大量的企业进入的困境其实是流动性不足的困境,并非是实质的资不抵债的区域。

而流动性风险带来的主要困境其实是囚徒博弈的困境,类似于银行挤兑,在银行挤兑的情况下,谁都想自己第一个拿到钱,以避免到最后拿不到钱的情况,这种情况下,债权人之间陷入博弈,大家争先恐后的期望第一个得到受偿,因此为了自身的利益最大化,会出现一种很奇怪的现象,就是把没有困境的企业,或者仅仅只是传闻有困境的企业,活活逼死的局面。为什么呢?因为一听说某个企业陷入困境,就动手查封,从而引发了一系列连锁反应,最终压死企业。

所以我个人认为,这种风险是典型的特定的,由于缺乏有效的企业破产重整机构而出现的情况,如果这个时候,能有专业的机构进入,进行破产重整的话,应该很容易进行各方面的善后处理。无论对于债务人还是债权人而言,其实都是一种保护。前段时间,坊间盛传的经发集团陷入困境,就使得大量经发集团的债权人,无论是民间借贷方还是银行,都蜂拥而至,政府被迫救火,强制命令银行机构不得抽贷,从而保证了企业进入相对平稳的阶段,但是,这种政府的强制行为能持续多久?当然专业机构也并非是万能的,在破产重整的情况下,专业机构也并非一定可以解决如此问题,但是从专业破产重整的角度考虑,可以运用的手段会更多,而且空间也更大。包括也可以向政府寻求某一特定方面的行政干预,也未尝不可。

专业机构的参与,由于目的性非常明确,确保企业尽可能的重整成功,帮助企业脱困,因此会不惜一切条件调动各项资源,包括跟债务人形成的有效谈判,以及重新引入战略投资人,甚至包括自身资金的投入,乃至进行债务剥离,主业保留,继续经营,等等各种方式来最大程度的保护企业的有形和无形资产,从而最大程度的减少了破产所带来的负面效应。即使企业最后无法重整成功,也对债权人能做到一个相对公平的结果。

而在以往的情况中,由于没有破产重整的参与,或者即使有破产重整的参与是有政府主导的,因此会出现很大程度的不公平情况,甚至出现企业主逃废债的行为,极大的损害了债权人的利益。某个意义上讲,也其实很大程度上也损害了债务人本身的利益,因为通过破产重整制度,本身很多企业可以渡过危机,却因为不申请破产重整制度,使得资产的实际价值流失,导致了债务人输,债权人输,政府输,社会输的四输格局。

其实,从浙江的实际情况来看,大量的陷入困境的企业的主业出现大面积衰退的可能其实是很少的,除了前面所说的流动性困境外,还有就是投资多元化的困境,这种多元化的投资困境,其实往往主业都是经营的非常不错,有成熟的业务体系,业务团队,产品生产线,甚至还有很好的管理团队和企业口碑,通过产业重整,往往可以最大程度的保证企业的主业业务得到有效的延续,例如前些年的南望集团,溢佳香等企业,都因为投资多元化的困境,就整个消失,尸骨无存。对于企业、债务人,以及政府来说都是极大的损失。

由于过去二十年,我国经济一直处于高速发展的通道,一个企业倒闭,会有更多的企业出现,使得大家都热衷于追求和投资高速发展的企业,而忽视对这些处于困境的企业的重整投资。随着经济高速发展的可能性日益降低,未来的经济发展更多是从管理要效益,从技术要效益,以往的粗放式的经济增长模式,无论从哪个角度来看,都是不可维系的,企业创业的难度和快速做大的难度都进一步增加。因此这个角度来看,过往对破产企业的忽视也会一步步得到市场的反省和在认识。市场也会在这个时候催生一批专业的机构从事企业破产重整领域的工作。从2006年的新破产法中,引入破产管理人机构,基本就可以发现,中国也在参照国外的破产相关制度进行架构设计。只是实践未能进行更好的应证。

而在进行企业自身的发展逻辑上来看,当前的市场上,不缺乏对企业初创期的投资机构(VC),也不缺乏对企业成熟期的投资机构(PE),更不缺乏对企业优秀时期的投资(股票),但是我国的投资机构内严重缺乏了对企业发展衰退期的投资机构(产业重整基金)。而相信随着经济形式日益趋于稳定,大量企业的发展难度加大,导致了以困境企业重整为目的的重整基金必然会得到进一步的发展。目前已经有多家类似的基金开始设立,相信未来规模会进一步扩大。

而在国外成熟市场均存续已久,尤其在美国华尔街,并购重整基金已经成为对冲基金之外另外一股风头正劲的投资力量。产业重整基金理论上属于企业并购基金的范畴,但是事实上,又于并购基金不同,由于更多专注于危机企业的投资,因此事实上,产业重整基金所需要的专业性更高,而且担负的责任也更为重要。前面论述了,目前,全球全球有超过9000家私募基金管理机构运营着超过1.9万亿美元的资产,其中产业重整基金占比达到23%左右。

而且在产业重整过程中重整引导基金的引入,事实上是改变了破产企业未来权益的实现与分配方式,基金只有全力帮助重整企业走出困境、实现盈利时,才可能顺利退出,基金这种内驱动与重整制度意在帮助企业再生的价值目标是完全一致。而以律师事务所、会计师事务所及清算事务所组成的管理人,因其更多是完成基于管理人职能所要求的法定职责,其报酬在破产费用中列支。从利益角度而言,管理人与企业重整是否成功联动性不大,因此在处理重整企业资产和要素整合机会等方面容易流于简单和机械。

本文系作者 江南愤青 授权钛媒体发表,并经钛媒体编辑,转载请注明出处、作者和本文链接
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秋风江上棹孤舟,烟水悠悠,伤心无句赋登楼。山容瘦,老树替人愁

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