淘宝购物的朋友应该经常碰到这样的事：同一件产品，海南卖家卖100元，上海卖家却要卖200元，但海南卖家会告知顾客，产品的“防伪码”会被刮开，否则他们就会因为窜货被生产商处罚。都是中国市场，高低差这么多这显然不合理，这种情况最近可能会得到改观。

据报道，近日茅台和五粮液公司因实施价格垄断行为，限制或固定其下游经销商的产品销售价格，将被国家发改委根据两家酒企2012年销售额的1%进行罚款，金额为4.49亿元人民币。新闻报道使用了“将被”罚款的说法，不知道结果是不是已经做出，不能排除新闻是为发改委即将做出行政决定进行探路。

笔者认为，如该新闻属实，大公司的不合理的要求经销商按其约定的产品价格进行销售的的纵向价格垄断行为将受到打击。不过在《反垄断法》颁布前，纵向垄断行为属于当事人意思自治的范围，国家并不干涉，如果生产商和经销商的合同是双方自愿平等签订的，那么限定销售价格的条款就是合法有效的，受法律保护。

但随着市场经济的不断深入发展，资本越来越表现出其贪婪的一面，大公司往往会在和下游经销商的合同中加入无数异常繁复的条款对其进行无所不包的控制，终极目的是对最终产品用户进行最大程度的盘剥。而实际上，经销商只要不高于成本价进行销售就是合法的，价格控制条款剥夺了他们的合法权利，让他们被上游厂商控制，而最终的损害后果将由产品的最终使用者——消费者进行承担。同时，价格控制条款还往往会伴生出人为制造缺货哄抬物价、不同地区商品销售价格悬殊等有违市场经济公开公平公正原则、损害消费者合法权益的情况。

此时，国家就有必要进行干预，调整商家和消费者间倾斜的天平。纵向垄断违法的规定就是干预手段之一，但对此司法机关和行政机关也有争议，主要原因是《反垄断法》虽然已经颁布了将近六年，但配套法规还不完善，认识也未统一。比如国内纵向价格垄断的第一起案件，上海市某法院就支持了生产商。当时作为经销商的北京某公司起诉了作为生产商的跨国公司强生医疗器械公司违反《反垄断法》，理由是强生公司在与其的合同中约定了经销商应当限定区域、限定价格进行销售，并在经销商违反该条款后扣除其保证金并取消了其经销资格。

判决书中认为：对于《反垄断法》所规定的纵向价格垄断协议的认定，不能仅以生产商与经销商是否达成了固定或者限定转售价格协议为准，而需要结合该法其他条款，考察此等协议是否具有排除、限制竞争效果。具体而言包括产品在相关市场所占份额、相关市场的上下游竞争水平、该条款对产品供给数量和价格的影响程度等因素。法院还将这部分违法的举证责任分担给了原告，最终结论是，本案要确定存在垄断行为依据尚不充分，驳回了原告的诉讼请求。

法院的判决显然经过了综合考虑，笔者也尊重法官的专业判断，约定销售价格的情况确实是实践中的商业惯例，如果依据《反垄断法》将其判为一概违法对商业秩序的冲击显然会非常大。但判决确实使本来就已经倒向大公司的天平进一步倾斜。因此，发改委此次处罚茅台、五粮液的传闻如果属实，意味着《反垄断法》的反纵向价格垄断条款终于将被落实，生产商、经销商、消费者的三角博弈将更势均力敌，大公司的垄断行为将一定程度上得到约束，因为他们的杀手锏之一——价格控制手段被取消了。 

但道高一尺魔高一丈，大公司弹药库里的武器很多，即便价格控制被取消，还有知识产权、返点、保证金、供货量等手段。本文写就之际，传来了微软对新版Office2013和Mac版Office涨价的新闻，实际和茅台、五粮液等国内企业相比，微软、苹果这样的外资高科技企业才是驯服经销商的真正高手，他们的正版产品经销商间的差价幅度远小于白酒企业，发改委下一步对他们进行调查吗？

作者：游云庭，上海大邦律师事务所合伙人，知识产权律师，电话：8621-52134900，Email: yytbest@gmail.com，本文仅代表作者观点。更多精彩知识产权法律内容，请访问：www.legalservice.cn（中文）www.chinaiplawyer.com（英文）。