淘宝卖股权:或涉经济犯罪

摘要: 模仿国外融资进行网上私募,是片面的学习,没有深刻了解到中国的国情和中国的现状,更没有去深刻的领会中国的法律。但是这可以给我们带来一些反思,中国的法律是维持现状还是进行变革?

模仿国外融资进行网上私募,是片面的学习,没有深刻了解到中国的国情、中国的现状,更没有去深刻的领会中国的法律。但是这可以给我们带来一些反思,中国的法律是维持现状还是进行变革?

钛媒体注:最近一种新型的融资方式被讨论得火热:一家创业公司在淘宝网开了店,销售的产品竟然是自己公司的原始股;任何人只要花120元,就能买到100份股票,成为这家公司的股东。到目前为止,共有1002人出资购买,募集资金近百万元。此事引发了不少争论,此前钛媒体邀请某美国著名律所驻华律师,也是中、美两国的职业律师方建伟《在淘宝卖股权行不行,中美执业律师详解网络股权众筹》详解该事背后的价值。钛媒体专栏作者,著名经济犯罪辩护专家、北京市邦道律师事务所主任武绍智,也对此事件进行了评说。

 以下为作者全文《关于朱江募集公众存款的法理评说》,全文经过钛媒体编辑,转载请注明钛媒体原出处和连接:

 

今日,我偶然间在网站上看到这样一篇文章《朱江:我为什么发起网络私募?》。网络私募是一个很生疏的融资方式,却是用两个很熟悉的词组拼凑而成,究竟什么是网络私募?网络私募是合法的吗?它会引发什么社会问题?我们不免会产生一连串的疑问。

有一些网友评论说网络私募是一种创新,有一些网友说投融资的模式需要网上这样一个大的平台,还有一些网友说我国法律滞后应该改变,有一些网友则说网络私募这种行为是违反法律的,应当予以制裁,网上的评论也是众说纷纭。

我作为一个法律职业人,单从法律的角度来审视这个案件,我们不难发现其中的令人质疑的问题,发人深思的警醒。

文章中的创业公司在淘宝网开了店,在网上销售自己的会员卡100元每张和配原始股份100股,我们可以看出,这种投资模式,是未经许可或者批准文件,擅自出卖自己的股票,从事非法经营活动,扰乱市场秩序的行为,其触犯了非法经营罪。

非法经营罪,是指未经许可经营专营、专卖物品或其他限制买卖的物品,买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件,以及从事其他非法经营活动,扰乱市场秩序,情节严重的行为。本罪在主观方面由故意构成,并且具有谋取非法利润的目的,这是本罪在主观方面应具有的两个主要内容。如果行为人没有以谋取非法利润为目的,而是由于不懂法律、法规,买卖经营许可证的,不应当以本罪论处,应当由主管部门对其追究行政责任。然而在此次网络私募过程中,他们是有法律顾问的,有专门法律人员从头到尾的参与、策划,就不能以行政责任而代之以处罚。

《刑法》关于非法经营罪中的规定, 违反国家规定,有未经国家有关主管部门批准,非法经营证券、期货或者保险业务的;有非法经营行为的,扰乱市场秩序,情节严重的,处五年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金;《最高人民检察院、公安部关于经济犯罪案件追诉标准的规定》未经国家有关主管部门批准,非法经营证券、期货或者保险业务,非法经营数额在30万元以上,或者违法所得数额在5万元以上的,应予追诉。

该公司通过网络私募,进行融资,任何人只要花120元,就能买到100份股票,成为这家公司的股东。截至到现在,共有1002人出资购买其股票,共募集到资金近百万元。很明显有非法经营证券的行为,情节严重,通过网络私募的行为已经构成非法经营罪。

但是在刑法和非法集资案件的问题的解释的规定中,这种网上私募行为也是比较倾向构成擅自发行股票、公司、企业债券罪的。《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》中规定未经国家有关主管部门批准,向社会不特定对象发行、以转让股权等方式变相发行股票或者公司、企业债券,或者向特定对象发行、变相发行股票或者公司、企业债券累计超过200人的,应当认定为刑法规定的“擅自发行股票、公司、企业债券”。

构成犯罪的,以擅自发行股票、公司、企业债券罪定罪处罚。《刑法》中规定未经国家有关主管部门批准,擅自发行股票或者公司、企业债券,数额巨大、后果严重或者有其他严重情节的,处五年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处非法募集资金金额百分之一以上百分之五以下罚金。单位犯前款罪的,对单位判处罚金,并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员,处五年以下有期徒刑或者拘役。这家公司的一些做法,在网上向社会不特定对象发行股份,公开融资,并且发行股票、公司、企业债券已经有1002人购买其公司股份。

该公司淘宝售卖原始股,虽系通过网络面向不特定公众进行推荐,但没有承诺固定回报,依照最高院非法集资司法解释,不应构成非法吸收公众存款罪。另公司采取代持行为,也不违反公司法关于股东人数的规定,该规定只适用于显名股东。潜在风险是售卖对象超过200人,违反证券法关于未经批准公开发行规定。

《证券法》中规定, 公开发行证券,必须符合法律、行政法规规定的条件,并依法报经国务院证券监督管理机构或者国务院授权的部门核准;未经依法核准,任何单位和个人不得公开发行证券。公开发行包括:向不特定对象发行证券;向累计超过二百人的特定对象发行证券; 法律、行政法规规定的其他发行行为。

该公司未经国务院证券监督管理机构或者国务院授权的部门核准,擅自募集资本,向不特定人公开发行证券,触犯了证券法的有关规定,给社会的经济秩序造成了严重的影响。在现代的网络社会,在网上通过这种融资的形式进行私募,是一种新鲜的事物,引起了网友们一片哗然,造成了一定的新闻效应。

有人认为从商业模式上说,这种行为是一种众筹。众筹顾名思义,就是利用众人的力量,集中大家的资金、能力和渠道,为小企业、艺术家或个人进行某项活动等提供必要的资金援助。 众筹的兴起源于美国的大众筹资网站Kickstarter,该网站通过搭建网络平台面对公众筹资,让有创造力的人可能获得他们所需要的资金,以便使他们的梦想有可能实现。这种模式的兴起打破了传统的融资模式,每一位普通人都可以通过该种众筹模式获得从事某项创作或活动的资金,使得融资的来源者不再局限于风投等机构,而可以来源于大众。国内的众筹模式也在出现了萌芽。

模仿国外融资进行网上私募,是片面的学习,没有深刻了解到中国的国情和中国的现状,更没有去深刻的领会中国的法律,结果表面上是达到了融资的效果,但是他们这种行为是在违反法律的情况下进行的融资行为,已经触犯了刑法和证券法的相关规定,带来了严重的负面效应。他们的做法是违法的,但是这可以给我们带来一些反思,中国的法律是维持现状还是进行变革?

本文系作者 武绍智 授权钛媒体发表,并经钛媒体编辑,转载请注明出处、作者和本文链接
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武绍智
武绍智

著名的经济犯罪辩护专家、绿狗SIRI网董事、北京市邦道律师事务所主任、中国中小企业协会律师团团长。

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