金融众筹,你不能不知道的法律风险

摘要: 如果众筹不能够规范运作,就有可能触犯法律红线,引发巨大的法律风险。这正如一位前央行退休高官所说,“对于传统互联网创业者来说,如果失败了可以从头再来,最多是面临巨大经济损失甚至于破产,而对于互联网金融创业者而言,如果逾越了法律红线,则可能进去出不来了。”那么,在目前的中国法律政策环境下,众筹究竟面临哪些法律风险呢?

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根据目前国内的线上众筹(众筹平台)及线下众筹(无众筹平台)的模式,结合国内现行的法律法规,众筹可能面临诸多法律风险。这正如一位前央行退休高官所说,“对于传统互联网创业者来说,如果失败了可以从头再来,最多是面临巨大经济损失甚至于破产,而对于互联网金融创业者而言,如果逾越了法律红线,则可能进去出不来了。”这充分说明了互联网金融可能存在巨大的法律风险,而目前众筹又是互联网金融模式中存在法律风险最大的一种模式。因此,我们必须了解众筹所面临的法律风险和难题。

 

一、刑事法律风险

结合现行刑法的有关规定看众筹,众筹可能面临如下几类刑事犯罪法律风险:

非法吸收公众存款罪。众筹在中国可能遇到的第一个刑事法律风险,就是可能触犯刑法规定的非法吸收公众存款罪。大家可以通过以下2个案例来认识一下究竟什么是非法吸收公众存款罪?

【案例】华安公司于2004年9月登记成立,黄应龙担任该公司法定代表人。因经营煤炭需要资金周转,华安公司于2006年至2009年间,以高息为诱饵,通过黄应龙及其他人的介绍,以借款的形式先后向钱俊锋、顾进、海阳公司等单位和个人吸收资金,合计人民币13196万元,用于该公司经营煤炭,造成被害人及被害单位的经济损失7967万元。2009年7月28日,黄应龙主动到公安机关投案,交代了主要犯罪事实。

海安县法院认为,华安公司因经营煤炭需要周转资金,未经中国人民银行批准,以高息回报为诱饵,单独或伙同他人向社会不特定对象吸收资金,扰乱金融秩序,数额巨大,其行为已构成非法吸收公众存款罪;黄应龙系单位犯罪直接负责的主管人员,依法应当以非法吸收公众存款罪追究刑事责任。华安公司在共同犯罪中起主要作用,系主犯。根据被告单位和被告人犯罪及量刑情节,于2010年6月依法判处华安公司罚金人民币四十九万元;判处黄应龙有期徒刑九年六个月,并处罚金人民币四十五万元。

【案例】2005年至2008年间,被告人李广盛未经中国人民银行批准,自制“全国农村合作社云安代办站凭证”,承诺以银行同期利息结算,先后向附近群众非法吸收存款1029人次,共计人民币361万余元。至案发时尚有376人次共计人民币148万余元未兑付。案发后被告人李广盛及其家人退赃计人民币82万余元,用物品给群众折款11万元,实际造成损失人民币55万余元。

射阳县法院认为,被告人李广盛非法自制凭证,吸收公众存款,扰乱金融秩序,数额巨大,其行为已构成非法吸收公众存款罪,依法应予以惩处。根据被告人犯罪及量刑情节,于2012年2月依法判处李广盛有期徒刑四年,并处罚金人民币十万元。

通过以上两个案例,可以看出非法吸收公众存款的显著特征是:未经人民银行批准,擅自向不特定的社会公众吸收资金,承诺回报,最终造成了经济损失。以上两个案例就是典型的非法吸收公众存款罪。

根据我国刑法第176条对非法吸收公众存款罪的规定,个人实施非法吸收公众存款,只要数额在20万以上或者人数在30户以上即追究刑事责任;单位实施非法吸收公众存款,只要数额在100万以上或者人数在150户以上即被追究刑事责任。

【小结】很多人对非法集资有种误解,认为只要不公开,只要对象不超过200人就不算非法集资,其实这是一种错误的认识,是把非法集资与非法证券类犯罪的立案标准搞混淆了。

集资诈骗罪。众筹在中国可能面临的第2个刑事法律风险,就是可能触犯刑法规定的集资诈骗罪。该犯罪比非法吸收公众存款罪更严重,大家可以通过以下案例来认识一下究竟什么是集资诈骗罪?

【案例】被告人吴英于2003年至2005年在东阳市开办美容店、理发休闲屋期间,以合伙或投资等为名高息集资,欠下巨额债务。为还债,吴英继续非法集资。2005年5月至2007年1月间,吴英以给付高额利息为诱饵,先后从林卫平等11人处非法集资人民币7.7亿余元,用于偿付集资款本息、购买房产等,实际诈骗金额为3.8亿余元。

2012年5月21日,浙江高院经重新审理后,以集资诈骗罪判处吴英死刑,缓期二年执行。

根据《刑法》第192条规定,集资诈骗罪是指以非法占有为目的,使用诈骗方法非法集资,数额较大的行为。集资诈骗犯罪性质比非法吸收公众存款更为恶劣严重,最高刑可以处以死刑。

由上述规定可见,刑法对于非法集资类犯罪采取极其严厉的立法态度。甚至将集资诈骗类犯罪规定为重刑。而众筹的大众参与集资的特点极容易与非法集资关联起来,因此,涉及资金类众筹与非法集资犯罪存在着天然的联系,犹如处于楚河汉界两边一样,稍有不慎出现越界,就有可能触犯非法集资的法律红线,涉嫌非法集资类犯罪。

【小结】根据众筹模式结合上述解析,对于债权类众筹而言,最容易触犯上述两大非法集资类犯罪。如果采用资金池的方法吸收大量资金为平台所用或者转贷他人获取高额利息,则该类债权众筹存在极大的法律风险,一旦达到刑事立案标准,则可能涉嫌非法吸收公众存款罪。如果债权类众筹虚构项目,将吸收的资金挪作他用或者用于挥霍,或者卷款跑路,则该类债权众筹涉嫌集资诈骗罪。目前,已经有部分跑路的P2P被司法机关以集资诈骗罪立案侦查。

欺诈发行证券罪。众筹可能遇到的一个非法证券类犯罪是欺诈发行证券罪,虽然对于大多数众筹而言,不太可能去发行根本不存在的股份,但是夸大公司股份价值和实际财务状况还是可能存在的,因此,我们需要充分认识该类犯罪的实质。具体可以从下面这个案例谈起。

【案例】A公司为某省高新技术企业,专注于数据存储设备。2007年,A公司准备上市,但因为销售收入、营业利润等达不到标准,董事会开会决定让其主管会计王某修改利润报表数据30余处,导致后期招股说明书中数据与事实严重不符。2010年7月,公司侥幸成功在某证券交易所上市。上市后,公司盈利能力有限,股票走势低迷,股民和网民联合自发搜索公司上市文件,发现粉饰会计报表隐瞒事实真相,遂举报至证监会,后该案进入刑事侦查,被以欺诈发行证券罪立案查处。

我国刑法第160条规定:在招股说明书、认股书、公司、企业债券募集办法中隐瞒重要事实或者编造重大虚假内容,发行股票或者公司、企业债券,数额巨大、后果严重或者有其他严重情节的,处五年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处非法募集资金金额百分之一以上百分之五以下罚金。

 

擅自发行证券罪。擅自发行证券罪就可能如影随形的在等着股权类众筹的发起人。该类犯罪“天生与股权类众筹有缘”,在当下也是股权类众筹最容易触碰和最忌惮的刑事犯罪。那我们先通过下面这个具体的案例说起。

【案例】2004年,梁朝榕筹建了好一生股份公司,并于2005年将好一生股份公司的股票通过西安联合技术产权交易所挂牌。在未经证监部门备案核准的情况下,梁朝榕以每股1至3.8元的不等价格向社会公众签订了《股权转让协议》,发行好一生股份公司的"原始股票"。此外,好一生公司还组织业务人员在南宁街头摆摊设点向公众推销,以现金方式认购。在销售时,好一生公司对外虚假宣称保证每年向股东分红不少于每股人民币0.10元,股票持有人可在技术产权交易中心自由交易。同时承诺,公司股票若在2008年12月30日前不能在国内或海外上市,公司就以双倍价格回购。

2007年12月,南宁市青秀区人民检察院向南宁市青秀区人民法院提起公诉。2008年4月,南宁市青秀区人民法院一审判决好一生公司犯擅自发行股票罪,判处罚金人民币十万元;被告人梁朝榕犯擅自发行股票罪,判处有期徒刑三年。

上述案例就是典型的擅自发行证券罪,根据《刑法》第179条规定,公开发行股份必须依法经证券主管部门审批,否则可能涉嫌非法证券类犯罪。而股权类众筹最有可能触犯的罪名是擅自发行股份罪。如果股权众筹平台或者发起人发起股权众筹,以公开的方式向不特定的人招募,或者向超过200位特定人公开募集股份,则构成擅自发行股份罪。根据司法实践,基于SNS社交平台进行的宣传或推广,属于公开方式。

【小结】由此可见,债权类众筹最可能触犯的犯罪是非法吸收公众存款罪、集资诈骗罪;股权类众筹最可能触犯的罪名是虚假发行股份罪及擅自发行股份罪。规范类运作的回报类众筹和捐赠类众筹,一般不会触犯刑事法律风险。如果假借众筹从事犯罪活动,则可能触犯集资诈骗犯罪。

除了上述几类主要刑事法律风险之外,作为众筹的平台,还可能面临虚假广告犯罪和非法经营犯罪的法律风险。简要介绍如下:

虚假广告犯罪。如果众筹平台应知或明知众筹项目存在虚假或扩大宣传的行为而仍然予以发布,并且造成了严重的后果,达到了刑事立案标准,则涉嫌虚假广告犯罪。

非法经营犯罪。如果众筹平台未经批准,在平台上擅自销售有关的金融产品或产品,并且造成了严重后果,达到了刑事立案标准,则涉嫌非法经营犯罪。

二、行政法律风险

与刑事犯罪法律风险相对应,就目前看,众筹在中国可能会遇到如下几类行政违法法律风险:

证券类行政违法行为。如果未经批准擅自公开发行股份,在未达到刑事立案标准的情况下,则构成行政违法行为,依法承担行政违法责任,由证券监督机关给予行政处罚。

非法集资类行政违法行为。如果非法集资行为未达到刑事立案标准,则构成行政违法行为,依法承担行政违法责任,由人民银行给予行政处罚。

虚假广告行政违法。如果众筹平台应知或明知众筹项目存在虚假或扩大宣传的行为而仍然予以发布,但尚未达到刑事立案标准,则涉嫌虚假广告行政违法。

非法经营行政违法。如果众筹平台未经批准,在平台上擅自销售有关的金融产品或产品,但尚未达到刑事立案标准,则涉嫌非法经营行政违法。

 

三、民事法律风险

众筹除了可能会面临前面所说的刑事法律风险和行政违法法律风险之外,由于众筹天然存在的大众参与集资模式必然涉及人数众多,这必将导致大家利益安排不一致,关切点也不尽相同。所以,必然会伴随如下民事法律风险发生:

合同违约纠纷。众筹最可能存在的合同违约,主要表现在产品质量不符合约定,交货期不符合约定,不能如期提交约定回报结果,不能如期还款造成的债务纠纷等。

股权争议。股权类众筹还可能引发股权纠纷及公司治理有关的纠纷。此外,对于采取股权代持方式的股权类众筹,还可能存在股权代持纠纷等。

退出纠纷。股权类众筹还涉及一个退出问题,如果没有事先设计好退出机制或者对退出方式设计不当,极容易引发大量的纠纷。

民事诉讼程序上的问题。除了上述三类民事实体上存在的法律风险之外,众筹在民事诉讼程序上也存在诸多问题,比如诉讼主体资格确定问题,集团诉讼问题,电子证据认定问题,损失确定标准问题,刑民交叉及刑事附带民事诉讼等诸多程序问题。因此玩众筹,我们不仅要考虑不能触碰刑事法律红线、行政违法法律红线,而且在模式设计上,需要严格履行有关法律手续,完善有关法律文件,设定好众筹规则,将每一个操作流程进行细化,转化为一个个法律问题,然后用一个个法律文件固化下来,保证众筹的顺利进行,避免不必要的民事法律争议发生。一旦发生纠纷,对众筹成败影响极大。

 

本文系作者 郭勤贵 授权钛媒体发表,并经钛媒体编辑,转载请注明出处、作者和本文链接
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郭勤贵
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评论(1

  • 阿桑奇 阿桑奇 2014-06-01 12:52 via pc

    金融众筹不可不了解的问题

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Oh! no

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